Sentencia Penal Nº 3/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 32/2006 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00003/2007

ROLLO: 0000032 /2006

SENTENCIA Nº

En PONTEVEDRA, dieciocho de Enero de dos mil siete

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as Magistrados/as. D. Antonio Berengua Mosquera (Presidente), D. José Carlos Montero Gamarra y Dª Nélida Cid Guede el Procedimiento Penal Abreviado Nº 32/06, dimanante de la Diligencias Previas Procedimiento Abreviado Nº 12/06 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de TUI, por un delito de ROBO CON VIOLENCIA y otro de TRAFICO DE DROGAS, contra Benjamín , nacido el 19/11/65 en Nigrán, hijo de Manuel e Isabel, con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Nigrán (Pontevedra) y D.N.I. NUM001 , representado por la procuradora Dª Olga Casablanca Garcia y defendido por la letrada Dª Mª de la Concepción González Fernández,y contra Jesus Miguel nacido el 11/04/73 en Hamburgo (Alemania), hijo de Pedro y Maria Josefa con D.N.I NUM002 y con domicilio en C/ DIRECCION001 Nº NUM003 . Bloque NUM004 . Local NUM005 el Burgo (Baiona), representado por la procuradora Dª Patricia Cabido Valladar y defendido por el letrado GUILLERMO PRESA SUAREZ y el MINISTERIO FISCAL. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Antonio Berengua Mosquera, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Tui, se instruyó el Procedimiento Abreviado Nº 12/06 , y tras la sustanciación de las pertinentes diligencias fue elevado a esta Audiencia Provincial y turnado a esta Sección Cuarta, donde se le ha dado la correspondiente tramitación, señalándose la celebración del Juicio Oral el pasado día 16 de Enero, del año en curso, celebrándose el juicio a la hora señalada en la mencionada fecha.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación califico los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

A)Tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal .

B)Robo con violencia con uso de armas del art. 242.1 y 2º del Código Penal .

En concepto de autores, conforme dispone el apartado primero de los arts 27 y 28 del Código Penal , del delito A) Benjamín ; del delito B) Benjamín y Jesus Miguel , concurriendo en los dos acusados la circunstancia agravante del disfraz del art. 22.2ª del Código Penal ; procediendo imponer a Benjamín por el delito A), seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual periodo, y multa de 392,19 euros, con la responsabilidad legal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal y a Benjamín y Jesus Miguel por el delito B), a cada uno de ellos, tres años y siete meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual periodo.

En cuanto a la responsabilidad civil, se establece que ambos acusados restituirán a la entidad CAIXANOVA la cantidad de 3.014 euros.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Benjamín , en su mismo trámite procesal mostró conformidad con el relato fáctico del Ministerio Fiscal, así como con la descripción de los tipos penales y con la calificación de autores, de conformidad con lo recogido en los arts. 27 y 28 del Código Penal . Mostrando su disconformidad con la concurrencia del agravante de disfraz y por el contrario manifestando que concurren circunstancias atenuantes de su responsabilidad, recogidas en el art. 21.1 y 2 del Código Penal , tal como consta en su escrito de defensa de fecha 27 de septiembre de 2006, que consta en autos al folio 362, que aquí se da por reproducido; así como solicitando la reducción de las penas interesadas con respecto al trafico de drogas, ha de aplicarse en su mitad inferior, habida cuenta, que concurre una circunstancia atenuante de la responsabilidad, y ello, de conformidad con lo establecido en el art. 66.1.1ª del Código Penal y respecto al robo con violencia, en igual sentido a lo alegado para el delito inferior y conforme con la responsabilidad civil.

TERCERO.- La defensa de Jesus Miguel , mostró su total disconformidad con los hechos solicitando su libre absolución.

Hechos

Se declaran probados los siguientes:

Por los agentes de la guardia civil se hizo un seguimiento del acusado Benjamín , en relación con su posible dedicación a la venta de droga , y sobre las 18h del dia 4 de Febrero del 2005,observaron que el acusado al salir de su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Nigrán se dirigió al centro comercial "Eureka" situado a unos quinientos metros , y al llegar a la parada del autobús del mencionado centro, subió a un vehículo ocupado por Carlos María y por su novia , que le estaban esperando , y juntos en el vehículo se dirigieron a una zona retirada en la que permanecieron unos diez minutos , dirigiéndose con posterioridad a Vigo , siendo interceptados por agentes de la guardia civil uniformados que estaban en comunicación directa por radio durante el seguimiento y resultó que este mismo dia el acusado le vendió heroína envuelta en papel de plata por importe de quince euros a Carlos María , que ya había sido consumida antes de que le parasen los guardias .

Alrededor de las 9h35 del día 10 de Octubre de 2005 el acusado Benjamín , entró en la sucursal de Caixanova ,sita en la Avenida Ordóñez de Goián -Tomiño ,en compañía de una persona no identificada en éste procedimiento y que no es el acusado Jesus Miguel , ambos con la cara tapada con una prenda como pasamontañas , y empuñando un cuchillo Benjamín y su compañero una pistola de fogueo , esgrimiendo los dos el cuchillo y la pistola contra los empleados de la entidad al tiempo que les exigían la entrega de dinero ,con lo que lograron atemorizar a los empleados que les entregaron dinero por una cantidad de 3.014 euros , dándose seguidamente los asaltantes a la fuga.

El acusado Benjamín , cometió los dos hechos relatados a consecuencia de su grave adicción a las drogas, como cocaína y heroína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal y de un delito de robo con violencia con uso de armas del artículo 242 2º del Código Penal y de los que es autor el acusado Benjamín ,de conformidad con el artículo 28 del citado texto legal ,por lo que se dirá.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al delito de tráfico de drogas , se aprecia que por los agentes de la guardia civil se hizo un seguimiento del inculpado Benjamín , y sobre las 18h del dia 4 de Febrero del 2005, observaron que el acusado al salir de su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Nigrán se dirigió al centro comercial "Eureka " situado a unos quinientos metros , y al llegar a la parada del autobús del mencionado centro , subió a un vehículo ocupado por Carlos María y por su novia , que le estaban esperando ,y juntos en el vehículo se dirigieron a una zona retirada en la que permanecieron unos diez minutos ,dirigiéndose con posterioridad a Vigo , siendo interceptados por agentes de la guardia civil uniformados ,pues estaban en comunicación por radio durante la operación de seguimiento, como resulta de las declaraciones de los testigos guardias civiles NUM006 y NUM007 , y de la declaración del testigo Carlos María , se aprecia que el acusado ese dia le vendió heroína envuelta en papel de plata por importe de quince euros , que ya había sido consumida cuando le pararon los guardias, pues si bien éste testigo dijo en principio que Benjamín no le habia vendido droga era porque creía que se le preguntaba por el dia del atraco de 10 de Octubre de 2005 , pero al preguntarle el Ministerio Fiscal , aclarándole que se trataba del dia 4 de Febrero cuando fueron interceptados por la guardia civil y no del dia del atraco , fue entonces cuando el testigo contestó afirmativamente la venta de la droga por el acusado , pasos 11,51-13,33 del soporte de grabación del juicio , ( soporte original 1 ). Por consiguiente se estima que el acusado es autor del delito del tráfico de drogas ,de substancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal ,y precisamente por el hecho de la venta con la que se lucra el acusado no puede sostenerse la existencia de consumo compartido impune ( SSTS 2-11-95 ,16-6-97,15-1-98 entre otras ) .

TERCERO.- Por lo que concierne al delito de robo violento con uso de armas ,se aprecia que su comisión fue reconocida por el acusado Benjamín , por lo que se estima probado que alrededor de las 9h35 del dia 10 de Octubre de 2005 entró en la sucursal de Caixanova ,sita en la Avenida Ordóñez de Goián -Tomiño , empuñando un cuchillo y con la cara tapada por una prenda a modo de pasamontañas , en compañía de otra persona que tambíen llevaba la cara cubierta, no identificada en los presentes autos y que empuñaba una pistola de fogueo , esgrimiendo el cuchillo y pistola contra los empleados de la entidad exigiéndoles dinero, que atemorizados ,les entregaron dinero por una cantidad de 3014 euros , dándose los asaltantes seguidamente a la fuga , y por consiguiente se aprecia que el acusado Benjamín es autor del delito de robo con uso de armas, subtipo agravado del artículo 242 del CP .

Por sentado lo expuesto anteriormente , se estima que no existe prueba de cargo contra el acusado Jesus Miguel , pues en el presente caso la declaración del coimputado Benjamín , que incriminaba en sede policial y en el Juzgado de Instrucción al mencionado Jesus Miguel , y de la que se retractó en el acto del juicio alegando que lo había hecho por motivos de particulares rencillas derivadas de una deuda , no permite que se pueda tener como prueba de cargo , pues los datos que pudo facilitar de Jesus Miguel a la guardia civil no son de suyo significativos por cuanto le conocía de antes y sabía las características físicas del mismo y por lo tanto el hecho de que fuera bizco y porque falta una mínima corroboración por un dato objetivo , de manera que procede la libre absolución del acusado Jesus Miguel del delito de robo con uso de armas del que se le acusa .

CUARTO.- Concurre en el acusado Benjamín ,la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22 .2º del Código Penal , pues entró en la sucursal de la entidad Caixanova con la cara tapada por una prenda a modo de pasamontañas ,como declaran los testigos que se encontraban en la entidad ,con lo que impedía su identificación , pues de haber entrado a cara descubierta es evidente que le podían reconocer ,de manera que fue usado al tiempo de la comisión del hecho delictivo (SSTS 17Junio 1999 ,10 de Mayo 2001 entre otras ) y no es obstáculo para su apreciación que no consiga su propósito de no ser identificado y lo sea efectivamente en el caso , (SSTS 9 de Febrero 1996, 20 Octubre 1998 , 3 de Mayo de 2000 ) ,pues no contaba con la casualidad de que la cámara captase el plano del mismo antes de entrar en el banco poniéndose la capucha y que facilitó a los guardias civiles en el curso de la investigación su reconocimiento.

QUINTO.- En lo que hace a las circunstancias atenuantes del artículo 21.1 y 2 del Código Penal , se aprecia que aunque el acusado Benjamín pudo y tuvo ocasión de pedir ser reconocido por el médico forense en el juzgado ,no lo hizo y tampoco con posterioridad , constando por las manifestaciones de los testigos guardia civiles que es adicto a las drogas , que en modo alguno puede de por sí llevar a la apreciación de aquellas , ahora bien el Tribunal que descarta desde luego la apreciación de la semieximente incompleta , se plantea la posibilidad de la atenuante del nº 2 o la analógica del nº 6 del mencionado artículo , y se inclina por su aplicación ,pues aun cuando no existe una valoración médica y de que al dia siguiente 31 de Octubre de 2005 declara ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo y no pide el reconocimiento forense ,como se dijo , es lo cierto que el dia anterior 30 de Octubre , fue atendido por la falta de consumo de heroína por el Servicio de Urgencias médicas que le dispensó diazepam para compensar aquella falta y por lo tanto se acoge la atenuante del nº 2º,en el delito de tráfico de drogas, en el sentido de que el acusado actuaba a causa de su grave dependencia a las drogas y por lo tanto además de lucrarse con la venta atendía a los gastos de su propia dependencia , y respecto del delito de robo con uso de armas , si bien no aparece una causalidad directa que no invoca ,no se descarta la influencia indirecta en su actuación ,por lo que se estima aplicable tambíen al caso.

SEXTO.- Por vía de responsabilidad civil, el acusado viene obligado a pagar a la entidad Caixanova la cantidad de 3.014 euros.

SÉPTIMO .- En lo que concierne a la individualización de las penas , de acuerdo con el artículo 66.7º del CP , se aprecia que en el delito de tráfico de drogas ,habida cuenta las circunstancias personales de drogadicción y la escasa cuantía de la droga ,se estima que la pena que va de tres a nueve años debe imponerse en la base mínima ,y respecto del delito de robo con uso de armas , en el que concurre la circunstancia agravante de disfraz y la atenuante de actuar a causa de la grave dependencia a las drogas , se valora la brutalidad de éstas actuaciones y la alarma social que producen ,por lo que siendo el punto medio del subtipo la pena de 4a y3m ,se estima que debe imponerse en la extensión de cuatro años.

OCTAVO.- Por lo que respecta a las costas conforme al artículo 123 del CP se imponen al acusado las dos terceras partes de las mismas declarando de oficio la tercera parte restante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español, DECIDIMOS:

Fallo

Se condena al acusado Benjamín ,como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, ,con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena prisión de TRES AÑOS y pena de multa de cuarenta y cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por igual tiempo , y se condena asimismo a Benjamín ,como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas ,ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y de la circunstancia atenuante de drogadicción ,a la pena de prisión de CUATRO AÑOS ,con la accesoria para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo . Se condena al acusado a que, por via de restitución ,abone a la entidad Caixanova la cantidad de 3.014 euros( tres mil catorce euros ) y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales ,declarándose de oficio la parte restante.

Se absuelve al acusado Jesus Miguel del delito de robo con violencia con uso de armas ,ya definido, del que venía siendo acusado ,declarándose de oficio las costas de éste delito.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco dias siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. D. Antonio Berengua Mosquera. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.