Sentencia Penal Nº 3/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE BALEARES

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000003 /2007

Dimana de:

-Audiencia Provincial (Sección 2º) Rollo nº. 1/07

-Causa: Tribunal del Jurado 1/2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Manacor

APELANTE: Arturo

S E N T E N C I A Nº 3/07

Presidente Excmo. Sr.

D. Antonio J. Terrasa García

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Miquel Masot Miquel.

D. Antonio Monserrat Quintana.

Palma de Mallorca, a veintisiete de Septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, integrada por el Presidente y los

Magistrados expresados al margen, HA VISTO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en nombre y representación de

Arturo por la Procuradora Dª. Nuria Chamorro Palacios, con asistencia del Letrado D. Bartolomé

Oliver Gayà, contra la sentencia nº 2/2007 dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado Ilmo. Sr. D. Juan Pedro

Yllanes Suárez en fecha 11 de junio de 2007, recaída en el Rollo nº. 1/2007 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca; en

base a los siguientes:

Antecedentes

I.- La presente causa se incoó en virtud de Diligencias que el Juzgado de instrucción nº 4 de Manacor declaró de competencia del Tribunal del Jurado.

Declarada la apertura de juicio oral y en su parte de conclusiones, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal y estimó responsable, en concepto de autor, al acusado; no concurriendo en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó la imposición de la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta conforme el artículo 55 del C.P. durante el tiempo de cumplimiento de la condena, pago de costas e indemnización a favor de los herederos de Silvia en la cantidad de 60.000 €.

Por su parte la Defensa, en igual trámite, también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

II.- Concluido el acto del juicio, el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, presidido por el Magistrado-Presidente Ilmo. Sr. D. Juan Pedro Yllanes Suárez, dictó la sentencia nº 2/2007 de fecha 11 de junio de 2007, que en su parte dispositiva establece que: 'Condeno a Arturo como autor de un delito de homicidio, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de doce años y seis meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a indemnizar a los herederos legales de Silvia en la suma de 60.000 euros por los perjuicios morales ocasionados y a satisfacer las costas procesales causadas.'

III.- En dicha sentencia se declararon HECHOS PROBADOS por la decisión del Tribunal del Jurado, los hechos siguientes: '1º.- Entre las 04.00 y las 06.30 horas del día 16 de enero de 2005, el acusado Arturo, mantuvo una discusión con Silvia, cuando ambos se encontraban en el jardín de la urbanización DIRECCION001, situada en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 de Cala d'Or. 2º.- En el transcurso de dicha discusión Arturo asestó a Silvia diversos golpes en la cabeza y en la cara, con objetos contusos e inciso-contusos. 3º. Silvia falleció a los pocos minutos a consecuencia de un shock traumático por la destrucción de centros vitales craneo-encefálicos. 4º.- En la fecha de los hechos Arturo era consumidor esporádico de cocaína, adicción que mermaba ligeramente sus facultades de entendimiento y voluntad.'

IV.- Contra la sentencia referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, al amparo de lo dispuesto en los artículos 846 bis b) párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundamentándolo en los motivos b) y e) del art. 846 bis c) de la L.E.Crim. al haberse incurrido en la sentencia, en quebrantamiento de las normas y garantías procesales y en infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, así como en la determinación de la pena fundamentándolo en los siguientes cinco motivos de apelación: 1º.-Infracción legal del art. 66 del Código Penal, que se encuentra previsto en el art. 846.bis c) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que el recurso de apelación podrá interponerse siempre que en la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal o en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o en las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil. 2º.- Infracción legal del art. 24.2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 846. bis c), e) de la L.E.Crim. 3º.- Infracción legal del art. 21 del Código Civil, previsto en el art. 846. bis c) y b) de la L.E.Crim. 4º.- Infracción legal del art. 138 del Código Penal, previsto en el art. 846. bis c) y b) de la L.E.Crim. 5º.- Error en la apreciación de la prueba de conformidad con el art. 846 bis e) por vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución española

Por parte del Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto.

V.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se turnó la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Monserrat Quintana y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes.

Habiendo sido debidamente emplazadas las partes, se personaron y comparecieron a través de su representación procesal.

VI.- Señalada la vista de este recurso para el día 19 de septiembre de 2007, se procedió a citar a las partes, llevándose a efecto la celebración de la vista pública, con asistencia de las mismas, informando en ella en representación del Ministerio Fiscal el Ilmo. Sr. D. Ladislao Roig; en defensa del inculpado el Letrado D. Bartolomé Oliver; estuvo presente en la vista el acusado Arturo.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se produce al amparo del artículo 846.bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su apartado b), es decir, por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena. Ciertamente, en el orden lógico-jurídico, dicho motivo no debería ser el primero en ser abordado, porque su formulación pretende la declaración de la existencia de una infracción en una parte de la sentencia -la individualización de la pena- que es como el último eslabón de la sucesión de conclusiones que conforman aquélla. Respetaremos, sin embargo, la ordenación de la parte recurrente, puesto que nada impide su resolución independiente de la de los demás motivos.

En su desarrollo, la parte recurrente concreta dicha supuesta infracción en la carencia de suficiente motivación a la hora de fijar la extensión penológica del artículo 138 del Código Penal. Incide la parte en que el jurado nada dijo en su veredicto respecto de la 'relación de pareja' que se tiene en cuenta en la sentencia de instancia cuando declaró -en su Fundamento Jurídico CUARTO-, que la pena a imponer al recurrente era la de doce años y seis meses.

La obligación de razonar la individualización de la pena viene impuesta -en este caso al Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado- por el contenido del último inciso de la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal.

Ciertamente, en el caso particular del Tribunal del Jurado concurre la necesidad de que el Magistrado-Presidente haya de ceñirse estrictamente a los hechos declarados probados por el Jurado, toda vez que es a éste a quien corresponde el juicio sobre los hechos.

De tal manera es así que el Magistrado-Presidente, que no ha participado en la decisión del Jurado sobre los hechos, debe limitarse a concretar la existencia de prueba de cargo necesaria para la desvirtuación de la presunción de inocencia, según le prescribe el artículo 70.2 de la Ley del Jurado.

Como resume la STS de 14 de octubre de 2004 (Pon.: SAAVEDRA RUIZ), el Magistrado-Presidente debe pues tener en cuenta las explicaciones sucintas expresadas por el Jurado, que complementará con sus propias consideraciones sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por aquél. Lo que no es coherente es que dichas consideraciones sean contradictorias o divergentes con la decisión del Jurado.

Las anteriores reflexiones son relevantes a la hora de la determinación del tipo penal aplicable, el cual ha de sujetarse estrictamente a los hechos declarados probados. Sin embargo, la cuestión de la extensión penológica se mueve en otro plano, es decir, en el de que lo pretendido por la ley es que la pena no se aplique de modo arbitrario, sino que la concreción de la condena impuesta obedezca a razones de discrecionalidad racional, que pueden referirse a otros hechos demostrados, presentes en la causa, y que tengan o puedan tener una incidencia en la consideración penológica concreta. Estos hechos, que no pueden ser los mismos que los tenidos en cuenta para la fijación del tipo -porque, de lo contrario, nos hallaríamos ante un bis in idem- son aquéllos que pueden conformar la discrecionalidad del juez a la hora de la aplicación de la pena.

Entre estos últimos hechos, presentes aunque no se reflejaran en la relación de hechos probados, está la indudable aseveración, plenamente admitida por el propio recurrente, de que el agresor y la víctima fueran pareja cuando se verificaron los hechos. Circunstancia que, de haber sido incluida en el objeto del veredicto hubiera podido configurar la agravante del artículo 23 del Código Penal.

El control que en esta fase de apelación procede efectuar es el de la constatación de si ha habido o no el razonamiento exigido por la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal y si este razonamiento es o no lógico y adecuado para las consecuencias que de él se deducen.

En definitiva, la Sala ha de examinar si hay razonamiento previo a la individualización de la pena, y si éste es lógico y suficiente para la concreta determinación de la pena (Cf., p. ej., STS 5 junio 2002, Pon.: MARTÍNEZ ARRIETA).

Toda vez que el Jurado consideró probado el hecho de que el condenado fuera 'consumidor esporádico de cocaína, adicción que mermaba ligeramente sus facultades de entendimiento y voluntad' (Hecho 4 del Objeto del Veredicto), la sentencia apelada procede -correctamente- a la aplicación de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6ª, en relación con los artículos 21.2ª y 20.2º del Código Penal. La existencia de dicha atenuante obliga al tribunal sentenciador a no rebasar la mitad inferior de la fijada en la ley para el delito de homicidio (Cf. artículo 66.2ª C.P.) es decir, doce años y seis meses. Desde este punto de vista, la pena fijada en la sentencia es ajustada a Derecho.

Las razones aducidas por el Magistrado-Presidente -incluyendo la relación de pareja, a la que ya nos hemos referido- son sobradamente suficientes para que la fijación de la pena en el citado límite máximo de la mitad inferior pueda ser considerada plenamente racional y no arbitraria.

En efecto, el Magistrado-Presidente aprecia no sólo la relación de pareja entre agresor y víctima, sino la edad de ésta al fallecer ('con toda una vida por delante'), y sobre todo es significativa la 'ausencia de cualquier sentimiento de culpa o arrepentimiento en el autor' quien, ciertamente, contra todos los indicios y pruebas que le incriminan, se ha limitado a negar, intentando, sin éxito, atribuir la muerte de la víctima a la propia conducta suicida o gravemente imprudente de ésta.

Desde la base de los hechos declarados probados por el Jurado -un homicidio y no un suicidio- de la que tiene que partir la sentencia, la conducta del autor posterior a los hechos que condujeron a la privación de la vida de la víctima, revelan una notable frialdad de ánimo, en el sentido jurisprudencial, puesto que fue capaz de efectuar diversos actos, con gran rapidez y lujo de detalles, tendentes a enmascarar el homicidio e intentar hacer creer en la hipótesis del suicidio. Las frases proferidas ante el cuerpo de la víctima, tales como 'No te vayas'; 'No me dejes'; darle un abrazo; subir y bajar las escaleras, etc., aunque podrían haber obedecido a un estado anímico de arrepentimiento o de dolor, se contrarrestan totalmente cuando se las compara con las exclamaciones: '¿Qué has hecho?'; 'Se ha tirado, está loca'; puesto que éstas últimas tienen un inequívoco sentido y ánimo de hacer creer que la víctima se había suicidado. Todo lo cual implica una capacidad de simulación y de artificio que merecen una severa reprobación, tenida en cuenta por el Magistrado-Presidente al constatar la referida 'ausencia de cualquier sentimiento de culpa o arrepentimiento'.

Esta Sala entiende que las razones expuestas -a las que podría haberse añadido la brutalidad de la agresión- justifican por sí solas la imposición de la pena en el límite superior de la mitad inferior, máxime cuando la atenuante analógica fue, según se dice en la sentencia apelada, 'benévolamente' apreciada por los jurados populares.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 846.bis c), e), denuncia la vulneración de la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

La fundamentación del motivo se articula en la existencia de periciales contradictorias y testificales también contradictorias, lo que, a entender de la parte recurrente, debería haber conducido a la emisión de una sentencia absolutoria, 'en aras a (sic) la duda razonable y al principio de presunción de inocencia'.

Previamente al concreto examen de las líneas impugnatorias de la parte recurrente, conviene recordar, una vez más, que como ha venido reiterando esta Sala, de conformidad con lo enseñado por el Tribunal Supremo (por todas, S. 11-03-1998, Pon.: MONTERO FERNÁNDEZ-CID), la naturaleza del recurso de 'apelación' frente a las sentencias dictadas por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado no es, pese a su denominación, de carácter ordinario, como el normal de apelación, sino extraordinario y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal, ya que tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio pro actione sancionado reiteradamente por el Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales. En aplicación de dicha doctrina se ha dicho también por el Tribunal Supremo, que no cabe que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia realice una nueva valoración de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, y que los límites esenciales de la revisión de las sentencias del Tribunal del Jurado se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral (STS 20-09-2000, Pon.: MARTÍNEZ ARRIETA).

A.-La parte recurrente ofrece tres bloques argumentativos para sustentar el motivo. El primero de ellos es el Dictamen Pericial del Dr. Carlos Antonio y del Perito Biomecánico, que fundarían 'como hipótesis razonable el hecho de que la fallecida se precipitara al vacío'.

Ante este planteamiento, procede recordar que el caso enfrenta dos hipótesis contradictorias: una, la tenida en cuenta y declarada probada por unanimidad por el Jurado, que fue plasmada en los Hechos 1, 2 y 3 del Objeto del Veredicto, consiste en la afirmación de que el acusado mantuvo una discusión con la víctima, cuando ambos se encontraban en el jardín del complejo de DIRECCION001', sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Cala d'Or; y que, en el transcurso de dicha discusión, el condenado asestó a la víctima diversos golpes en la cabeza y en la cara, con objetos contusos e inciso-contusos (sic; ha de decir contundentes e incisivo-contundentes), lo que provocó a aquélla el fallecimiento a los pocos minutos, a consecuencia de un shock traumático por la destrucción de centros vitales cráneo-encefálicos.

La versión ofrecida por el condenado, en cambio, insiste en que fue la víctima la que se precipitó por el balcón del apartamento que compartía con la fallecida, (segundo piso, tercero contando planta baja, según Diligencia de Inspección Ocular).

En apoyo de la tesis de la Defensa, ciertamente se encuentran las conclusiones del Perito de dicha parte, Don. Carlos Antonio, así como la pericial 'biomecánica' -de no fácil encuadre en las categorías conocidas, dadas las peculiares características de la concreta prueba, puestas de manifiesto en la sentencia apelada-.

Frente a dichas opiniones se encuentran las totalmente contrarias de los Peritos Forenses, Drs. Alarcón y Salas, quienes, en su exhaustivo informe de autopsia descartaron por completo la hipótesis de precipitación de la víctima desde el balcón del apartamento, debiendo tenerse muy en cuenta que dichas conclusiones estaban en plena conformidad con las apreciaciones iniciales en la diligencia de levantamiento del cadáver, a la que asistió el Dr. Alarcón. Fue ya en ese momento primero y fundamental cuando el Forense detectó que la posición del cadáver, decúbito supino, en relación con la zona en que aparecían las múltiples lesiones ('siempre sobre un plano anterior'), sin presentar relación entre la zona de las lesiones existentes y la superficie sobre la que se encontraba, eran datos incompatibles con la precipitación suicida que presuponía el acusado.

A la posición del cadáver y la localización de las lesiones se une el hecho -también muy significativo- de que los Forenses afirman con rotundidad que las lesiones, distintas, han sido producidas por mecanismos de producción distintos. Añadiéndose, en el informe de autopsia, que tanta importancia tienen aquí las lesiones existentes como las inexistentes; entre las que se cuenta la ausencia del signo característico de fractura de cráneo por precipitación conocido como 'de saco de nueces' y otros detalles secundarios perfectamente descritos en el informe de autopsia, ratificado y ampliado en el acto del juicio. Cobra particular importancia la ausencia de lesiones viscerales, así como la inexistencia de fracturas de huesos largos (extremidades superiores e inferiores), o en tórax/abdomen, o, como destacan los forenses, 'sobre todo en columna vertebral cervicodorsal'. Del mismo modo se apreció incompatibilidad entre las lesiones dentales del cadáver con las lesiones localizadas en la parte superior del cráneo. Otro detalle de importancia es la aseveración de la imposibilidad de que la víctima se moviera una vez supuestamente impactada contra el suelo desde el balcón, debido a las heridas que sufría, extremo éste que impide considerar que pudiera haber sufrido lesiones suplementarias a consecuencia de dichos movimientos posteriores a la supuesta precipitación.

Descartada por completo la precipitación, los Forenses igualmente llamaron la atención respecto de la extraña configuración de las lesiones por corte aparecidas en ambas muñecas de la víctima, las cuales, aunque pudieran suponer en principio una conducta de autolisis, no eran tampoco compatibles con la mecánica normal de su producción por persona diestra, ni era tampoco fácilmente explicable que se hubiera despojado previamente del reloj de pulsera que apareció suelto junto a la correspondiente mano del cadáver. Sin contar con que 'parece que están hechas posteriormente, no post mortem, pero posteriormente' (Forenses en el acto del juicio, folio 207 vtº, al comentar la correspondiente fotografía tomada en el acto de la autopsia).

Respecto de las apreciaciones forenses, han de compartirse plenamente las acertadas conclusiones y razonamientos lógicos de la sentencia de instancia, respecto de que ha de dárseles mayor credibilidad que a las conclusiones del Perito de la Defensa. En primer lugar, porque el Forense Sr. Alarcón estuvo presente en el acto de levantamiento del cadáver, como ya se ha dicho, sin que lo estuviera, lógicamente, el Perito de parte, Don. Carlos Antonio, quien tampoco estuvo en la práctica de la autopsia.

Respecto de las hipótesis formuladas por el Perito Biomecánico, en conjunción con el Perito Médico de parte, que avalarían la supuesta precipitación desde un punto de vista puramente mecánico o físico -sin entrar en consideraciones propiamente médicas- tanto la sentencia apelada como el propio Jurado al exponer los elementos de convicción que le llevaron a la declaración de hechos probados, se refirieron con contundencia a que la versión Don. Carlos Antonio y del Perito Biomecánico carecían de fundamentación debido a que no se había demostrado ningún signo en el cuerpo de la víctima que diera apoyo a dicha tesis; y, en particular, que 'ninguna prueba en pared o cornisa del balcón que corrobora dicha versión'. En la sentencia se incide en que la premisa del supuesto golpe del cuerpo en su caída contra una cornisa u otro saliente fue descartada por el exhaustivo examen de los expertos de la Guardia Civil, tanto en horas diurnas como nocturnas, sin que aparecieran restos biológicos en los supuestos obstáculos que habría encontrado el cuerpo en su hipotética caída. Mientras que sí aparecieron manchas y restos de sangre en las paredes colindantes con la localización inicial del cadáver, que sugieren trayectoria de abajo arriba, es decir, desde el suelo hacia las paredes, y no al contrario. Sin que se hallaran restos de sangre ni otros orgánicos de la víctima en el apartamento ni en las paredes o cornisas del edificio, lo que también es argumento de gran potencia en contra de la posibilidad de que se hubiera cortado las venas antes de precipitarse al vacío.

No puede atribuirse menor importancia, sino todo lo contrario, a las propias declaraciones del recurrente en el acto del juicio oral, en las que -por lo menos en dos ocasiones- afirmó que 'miró hacia abajo y cree recordar que se quedó boca arriba'; y que 'cuando bajó no movió el cuerpo', todo lo que confirma plenamente las deducciones forenses y las intuiciones policiales, al no coincidir la referida postura decúbito supino y las gravísimas lesiones en plano anterior con la supuesta -y descartada- precipitación, que hubiera exigido que la víctima hubiera caído de cara, por lo que habría debido quedar en posición de decúbito prono. Aseveraciones plenamente confirmadas también por la importante testigo -amiga de la víctima y que también habitaba en el mismo apartamento, Susana, quien aseguró que Silvia 'estaba boca arriba'; 'la vio boca arriba, respiraba'; y que 'no movieron a Silvia'. Sin olvidar las precisiones del primer médico -del servicio de urgencias '061'-, Dr. Ángel Jesús, que también aseguró que, al llegar al lugar, 'la chica no tenía pulso, agonizaba. Estaba boca arriba'.

En resumen de todo lo dicho, la Sala entiende que la inferencia realizada por el Tribunal del Jurado -máxime si se tiene en cuenta, además, que el acusado admitió reiteradamente que al luctuoso hecho le precedieron distintos episodios consecutivos de intercambio de golpes, patadas, insultos, etc. entre él y la víctima- es plenamente lógica y razonable, a la vista de los elementos probatorios que tenía a su alcance; teniendo en cuenta que fue el Jurado el que presenció directamente la prueba; oyó las explicaciones del acusado; y escuchó las manifestaciones de los testigos y de los peritos. No siendo por tanto en absoluto arbitraria su deducción, no puede ser sustituida por otra inferencia, aún cuando a efectos dialécticos esta última pudiera considerarse también razonable, tal como tiene reiteradamente manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cf., p.ej., SSTS 28-11-2002; 21-3-2002, etc.).

En particular, se dice en la primera de las sentencias acabadas de citar, que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. También se nos dice que no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia, citándose copiosa jurisprudencia, entre la que se cuentan las SSTS 16-10-2000; 25-1-2001; 23-5-2001, etc.).

Volviendo al caso ahora enjuiciado, es patente que la inferencia y las conclusiones del Tribunal del Jurado, presente en la amplia exposición de los elementos de convicción tenidos en cuenta para la confección del veredicto, así como en las también extensas consideraciones obrantes en la sentencia, son plenamente racionales, en absoluto arbitrarias, y más ajustadas a la resultancia probatoria que las hipótesis contrarias formuladas por los peritos de parte. Este primer apartado impugnatorio del motivo se desestima.

B.- La segunda parte del argumento impugnativo de este Segundo Motivo del recurso se centra en la declaración testifical de los vecinos del inmueble donde sucedieron los hechos, ninguno de los cuales pudo aportar ninguna prueba decisiva para incriminar al acusado del homicidio de la víctima. Se nos dice que nadie observó ni vio nada, y, en particular, que un vecino poseedor de un perro 'caniche', de carácter nervioso, y que ladraba si pasaba algún vecino, no ladró en toda la noche, sin que sus dueños - marido y mujer- detectaran tampoco nada.

Respecto de que los vecinos declararan no haber oído nada, este hecho, de carácter negativo, es por sí mismo inútil para desvirtuar la presencia de todos los demás indicios, concurrentes, unidireccionales y de gran entidad que apuntan a la razonable conclusión del homicidio. No es infrecuente que -en casos similares- los vecinos o personas próximas declaren no haberse percatado de la producción del hecho delictivo. Máxime cuando, como en el caso, los hechos ocurrieron en la madrugada del 6 de enero, lo que induce a pensar que las ventanas estarían cerradas debido al frío propio de la fecha y de la hora.

En cuanto a la afirmación en el acto del juicio del Sr. Esteban y de la Sra. Alicia de que su perro no ladró, aparte de serle de aplicación la misma consideración acabada de formular respecto de los vecinos, se contrarresta por la aseveración Don. Esteban de que 'tampoco ladró cuando llegó la Policía, los médicos, el forense'; y por la de Doña. Alicia de que 'el perro no ladró cuando estaba la amiga de Silvia y el acusado'. Circunstancias que tienen plena explicación cuando se las relaciona con la afirmación de ambos testigos, coincidentes en que el perro 'no ladró, después cogió una depresión', porque, simplemente, 'tuvo miedo'.

C.- Por último, la Defensa aduce que el dictamen de criminalística entendió que la mancha verde que tenía la mano de la víctima no coincidía con la planta que se dice por la Policía que se cogió en actitud defensiva.

Obviamente, el motivo carece de entidad suficiente para neutralizar los copiosos indicios y pruebas con que contó el Tribunal del Jurado para llegar a su conclusión de homicidio y descartar la precipitación. Una mancha de verdín o moho en la mano de la víctima -cuya procedencia se desconoce- no tiene ni puede tener en el presente caso la virtualidad que se pretende por la Defensa, al no poder ponerse en relación con otros indicios, de carácter necesariamente más poderoso, que hubieran debido existir para, una vez conjugados, desbaratar la tesis, mucho más lógica y fundada, del homicidio. Que la víctima se hubiera agarrado o no a una determinada planta del jardín es un detalle muy secundario en el conjunto plástico que conforma la declaración de la muerte violenta de la víctima a manos del recurrente.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 846 bis c), apartados b) y e), denuncia la infracción del artículo 21 del Código Penal, en que habría incurrido la sentencia al no declarar probado que el recurrente estuviera afectado por la dependencia a las bebidas alcohólicas en el momento de los hechos.

Para ello, se nos dice que ello está en contradicción con las siguientes pruebas:

'a) Parte de autopsia de la fallecida sobre ingesta de alcohol'

'b)Testifical de varios testigos que vieron beber de forma moderada a mi patrocinado y a la fallecida'.

La mera lectura del argumento conduce a su rechazo inmediato. En cuanto a lo primero, porque la ingesta de alcohol 'por la fallecida' nada prueba respecto del recurrente; y en cuanto a lo segundo, la mera referencia a que supuestamente, ambos bebieron 'de forma moderada', no es suficiente para llegar a la conclusión de que el acusado estuviera afectado por las bebidas alcohólicas a la hora de cometer el hecho.

Por otra parte, la alegada presencia de circunstancia atenuante no fue ni siquiera incluida en el Objeto del Veredicto, contra el que la parte no presentó protesta, ni tampoco se incluyó -como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso- en las Conclusiones Definitivas.

Significativamente, nada se añadió por la representación del recurrente -tan sólo hubo una tibia remisión a lo escrito en la interposición del recurso- en el acto de la vista.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Con apoyo en el apartado 'b)' del artículo 846 bis c) de la LECr, se denuncia, como cuarto motivo del recurso, infracción legal del artículo 138 del Código Penal y del artículo 24.2 de la Constitución. Según el recurrente, el objeto del veredicto carecía de la 'suficiente motivación fáctica', por insuficiencia del elemento subjetivo del tipo. Se complementa esta afirmación con la de que 'el propio jurado en el veredicto diseccionó una frase fundamental, no propuesta al jurado', que sería precisamente, la determinante del elemento subjetivo del tipo.

El argumento, basado en el formalismo de que no se propuso a los ciudadanos jurados, en el apartado de 'Hechos principales' (1 a 3), ni en el de 'Participación y Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal' (4), del objeto del veredicto, la frase 'con intención de matar' o alguna similar, se presentó por la Defensa en el acto de la vista oral del recurso de apelación como el motivo sobre el que habría de pivotar toda su impugnación.

De entrada, ha de estimarse correcta la no inclusión de referencia al animus en los Hechos 1 a 4 del Objeto del Veredicto, puesto que, configurando los mismos los Hechos Probados en sentido estricto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene sentado que estas afirmaciones de hechos de orden subjetivo no debieran hacerse en el relato de hechos probados, sino en alguno de los fundamentos de derecho -o del lugar destinado a la motivación fáctica- a propósito del estudio de la calificación jurídica o del examen de la prueba (STS 11-1-2005); o que la declaración fáctica de la sentencia no puede establecer cuál hubiera sido la intención del acusado al ejecutar los actos que se describen. Precisamente porque se trata de un elemento anímico que se cobija en la intimidad de la conciencia, este elemento no debe figurar en la narración de 'hechos' de la sentencia, de suerte que la concurrencia o ausencia del elemento subjetivo del injusto habrá de ser establecida mediante el oportuno juicio de inferencia que se deduzca de los presupuestos fácticos que se declaren probados en el relato histórico. Dichos presupuestos vienen constituidos por las circunstancias en las que el agente despliega su actuación y la naturaleza de esta actuación (STS 24-3-1999).

La cuestión planteada remite de nuevo al llamado por el Tribunal Supremo 'dilema de la intención' (STS 15-7-2003), para lo que hay que tener en cuenta que ciertamente la ausencia de un elemento subjetivo del injusto, cuando el tipo lo ha incluido expresamente, puede conducir a la atipicidad de la conducta. No obstante, la anterior consideración se refiere al dolo específico, pero no al dolo genérico, como es el caso del artículo 138 del Código Penal. Determinadas formas de comisión del delito implican necesariamente la presencia del elemento subjetivo, en este caso, la intención de matar. Si basta el dolo genérico, los hechos probados sólo necesitan reflejar los aspectos objetivos del tipo, contando con la conciencia y libertad del autor respecto de ellos, porque 'hay que considerar que, como elemento subjetivo, sólo es necesario aquí el dolo, en cuanto exigencia de que el sujeto activo haya actuado con el conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos especificados en la norma' ((Cf. STS 20-1-2004).

Para los casos en que, habiendo sobrevivido la víctima, se trate de dilucidar si hubo animus laedendi o animus necandi, es lo cierto que esa inclusión es imperativa, pero no en el supuesto actual, en que hay una fallecida, y un cúmulo de indicios plenamente probados, que conducen a la inexorable inferencia -con verdadera certeza moral- de que el acusado provocó intencionalmente la muerte de Silvia.

A este respecto, la existencia del animus necandi viene probada, según reconoce copiosa jurisprudencia, por el conjunto de circunstancias que hayan rodeado la comisión del hecho. Así, y a modo de ejemplo, la STS 23-2-1999 (Pon.: GARCÍA-CALVO y MONTIEL), afirma que tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Dichos criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

a) La dirección, el número y la violencia de los golpes -Sentencias, por todas, de 23 de marzo, 14 de mayo y 17 de julio de 1987, 15 de enero de 1990, 31 de enero, 18 de febrero, 18 de junio, 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 30 de enero, 4 de junio 1992 y 6 de noviembre de 1992, 247/1993, de 13 de febrero, 764/1993, de 5 de abril, 50/1994 y 1062/1995, de 30 de octubre.

b) Las condiciones de espacio y tiempo -Sentencias de 21 de febrero de 1987, 18 y 29 de junio, 11 de octubre, 6 de noviembre de 1991, 2 de julio de 1992, 9 de junio de 1993 y 2167/1994, de 14 de diciembre.

c) Las circunstancias conexas con la acción -Sentencias de 20 de febrero de 1987, 18 de enero, 18 de febrero, 29 de junio, 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991; 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero, 386/1993, de 23 de febrero, 764/1993, de 5 de abril y 2132/1993, de 4 de octubre; 50/1994, de 14 de enero, 1994/117 y 1662/1995, de 30 de octubre.

d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito -Sentencias de 12 y 19 de marzo de 1987; 29 de junio y 10 de octubre de 1991; 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero, 9 de junio de 1993 y 351/1994, de 21 de febrero.

e) Las relaciones entre el autor y la víctima -Sentencia de 8 de mayo de 1987.

f) La misma causa del delito.

Basta la aplicación de estos criterios al caso de autos, para llegar a la conclusión, ya estudiada al resolver el Motivo Segundo, de que no cabe otra conclusión lógica sino la de que en el recurrente hubo clara intención de matar a Silvia.

Además de todo ello, dicha incriminación subjetiva aparecía ya en las Conclusiones Provisionales del Ministerio Fiscal, que fueron leídas -como es preceptivo- en el mismo momento de la apertura del juicio oral (folio 186); conclusiones que fueron elevadas a definitivas -es decir, reiteradas- (folio 214 vtº); y aparece claramente en el apartado 5, 'Calificación y Culpabilidad', del objeto del veredicto, con la frase: 'El acusado Arturo es culpable de haber matado a Silvia'; muerte inequívocamente violenta, al haber sido provocada porque Arturo 'asestó a Silvia diversos golpes en la cabeza y en la cara, con objetos contusos e inciso-contusos (sic) (Hecho 2); y que Silvia 'falleció a los pocos minutos a consecuencia de un shock traumático por la destrucción de centros vitales cráneo-encefálicos' (Hecho 3). Es decir, el Jurado declaró culpable al Sr. Arturo de haber causado la muerte violenta de Silvia, lo que implica de forma inexorable la presencia del elemento subjetivo del tipo de homicidio doloso del artículo 138 C.P.

De forma complementaria con lo anterior, desde el primer momento, el acusado fue plenamente consciente de que se le estaba imputando el homicidio por el que finalmente fue condenado. La hipótesis acusatoria relativa a que el recurrente provocó intencionalmente con diversos golpes la muerte de la víctima, se intentó contrarrestar por la hipótesis contradictoria de que la muerte se habría producido, así como lógicamente los golpes que la provocaron, debido a la caída por precipitación de signo suicida de la propia víctima desde el balcón del apartamento. A este fin se encaminaron todos los esfuerzos dialécticos y probatorios de la defensa, que ningún obstáculo halló para el despliegue de cuantos medios -numerosos y loables en el afán defensivo- le parecieron oportunos. Toda la prueba y el desarrollo del juicio oral, reflejados con encomiable claridad y exactitud en el acta correspondiente; la extensa, prolija y fundada exposición de los elementos de convicción por parte del Jurado; así como la también profunda fundamentación de la sentencia apelada, giran -sin ningún género de duda- respecto del carácter homicida de la conducta del acusado; y lo mismo sucede con todas las actuaciones de signo defensivo que su representación procesal desplegó.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Como supuesto quinto motivo del recurso, la parte reproduce, de forma idéntica, el contenido del motivo segundo, el cual, al haber sido rechazado, impone la no reiteración de idénticos argumentos, y sin que tal repetición en el recurso fuera corregida en el acto de la vista de la apelación, donde no se llegó a desarrollar el duplicado motivo.

El motivo ha de entenderse desestimado, al carecer de individualidad propia, tratándose de mera reiteración del motivo segundo, ya rechazado en el Fundamento de Derecho Segundo.

SEXTO.- No existen motivos para una expresa condena en las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo anteriormente expuesto, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares,

RESUELVE:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arturo, contra la sentencia nº 2 / 2007 dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado Ilmo. Sr. Don Juan Pedro Yllanes Suárez en fecha 11 de Junio de 2007, recaída en el rollo nº 1/ 2007 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

2º.- Confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

3º.- Declarar de oficio las costas del recurso.

Así por ésta, la presente nuestra sentencia, nos pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Monserrat Quintana, Ponente que ha sido en el presente recurso, el mismo día de su fecha; de que certifico en Palma de Mallorca a veintisiete de septiembre de dos mil siete. Doy fe.