Sentencia Penal Nº 3/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 15/2007 de 04 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00003/2008

ROLLO nº 15/2007

Procedimiento Sumario nº 5/07

Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

SENTENCIA nº 3/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 26ª

Iltmos. Sres.:

Dª. Maria Teresa Arconada Viguera

Dª. Pilar Alhambra Pérez

D. Francisco Cucala Campillo

En Madrid, a 4 de enero de 2008.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Sumario nº 5/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguido de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, el acusado, D. Jose María , con pasaporte holandés nº NUM000 , nacido en Curaçao (Brasil), el día 4 de marzo de 1981, hijo de Edgar y Sunilda con domicilio en la calle Diepenhorst nº 23 A en Rótterdam (Holanda), sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Rosa Martínez Serrano y defendido por el Letrado Sr. Ismael García Gamboa.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Francisco Cucala Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6ª del CP , acusando como responsable del mismo, en concepto de autor, a Jose María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera, por el delito contra la salud pública, la pena de 10 años de prisión y multa de 1.530.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de la sustancia.

Segundo.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando la libre absolución y de forma subsidiaria solicitó que se apreciase cometido el hecho en grado de tentativa. De la misma manera impugnó la pericial de la droga y solicitó la expulsión del territorio nacional o el cumplimiento en su país de origen.

Tercero.- En último lugar se concedió la palabra al acusado no dijo nada más.

Hechos

Único.- El acusado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 9 de enero de 2007 llegó al aeropuerto Madrid Barajas en vuelo de la Compañía Iberia procedente de Sao Paulo llevando en el interior de su maleta Samsonite, varios paquetes de lo que posteriormente analizado resultó ser cocaína, con un peso neto de 5.259 gramos y una riqueza del 80,3 %. El total de la droga la destinaba el procesado a su distribución en el mercado ilícito en donde hubiese alcanzado un valor aproximado de 510.814,61 euros.

Fundamentos

Primero. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 y 369.1.6ª del Código Penal .

La figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión. En este caso, la sustancia prohibida se trata de cocaína, heroína y hachis.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

La autoría del acusado deriva, fundamentalmente, de la contundente declaración llevada a cabo en el juicio oral por los Guardias Civiles nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , que explican, todos los hechos y que fue sometida a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario y que constituye prueba directa del delito imputado.

El Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 recuerda que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando (STS. 3.6.92, 29.3.93, 11.3, 7.5, 5.11.94, 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales de los Agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS. 12.11.96 ). Esto es lo que sucede en este caso, en el que la coherencia y firmeza de las declaraciones prestadas por los Guardias Civiles enervan el mencionado principio.

En efecto, el Guardia Civil nº NUM001 indicó que ese día, el 9 de enero de 2007, él estaba prestando servicio utilizando un scanner en el aeropuerto de Barajas y al pasar la maleta del acusado por el mismo detectó la posible presencia de objetos de los que podía tener sospechas, por sus características, de que se tratase de droga. Por ello, se desvió la maleta a una Sala de Conciliación y llamaron a los compañeros de la Unidad Canina para que hiciesen un reconocimiento con los perros. Al llevarse a cabo el perro dio positivo a drogas y a partir de ahí, el ya no sabe nada más pues el no vio al titular de la maleta. Sin embargo, si es muy significativo que dicho agente afirmó que la maleta iba provista de un candado cerrado y que no recuerda como se encontraba la etiqueta.

De la misma manera, el Guardia Civil nº NUM002 , indicó que él era uno de los agentes que estuvo presente cuando el acusado procedió a abrir la maleta. Y también afirmó contundentemente que la maleta tenía un candado y que cuando le requirieron al Sr. Jose María para que lo abriese el mismo sacó las llaves y lo abrió, en contra de lo manifestado por el acusado. También afirmó que comprobaron la etiqueta de la maleta para ver que se trataba de su maleta y había coincidencia estando dicha etiqueta totalmente normal, también en contra de lo dicho por el Sr. Jose María . Por último, al Fiscal señaló que creía recordar que dijo entonces que la maleta no era suya pero que reconoció los objetos que contenía la misma, aunque no recuerda si los objetos estaban ordenados o no. Por último, aclaró que en el atestado no se dijo que abrió con sus llaves porque fue una apertura normal (es decir, que no hubo que forzar la cerradura, etc.).

Finalmente, el Guardia Civil nº NUM003 indicó que él también estaba presente en la apertura de la maleta. Aunque no recuerda mucho los hechos afirmó que la maleta tenía candado y que se tuvo que abrir por el propio acusado con su llave. Si que recuerda que en la misma había ropa, comida, etc. y que conforme iban sacando las cosas el Sr. Jose María las iba reconociendo. También dijo que no recordaba si dijo que había algo que no era suyo o como estaba la etiqueta. Si que recuerda que iba vestido como en el juicio oral.

Segundo.- Pero, además, en este caso los hechos declarados probados se extraen otros indicios, que pueden servir igualmente para la acreditación de los hechos, no de forma inmediata sino mediata, siendo necesario que estos indicios:

a) estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado (STS 19-06-1990 y STC de 21-01-1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad (STS. 22-06-1986 ).

El que la versión del acusado sea contradictoria con la de los Guardias Civiles, no implica que se les deba dar a ambas el mismo tratamiento valorativo, y que la una invalide a la otra, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que tal y como indica la STS de 21 de junio de 2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los medios de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la ley, por dar mayor credibilidad a uno frente a otra de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (STC de 14 de julio de 1998, que recoge entre otras las de 169/1990, 211/1991, 229/1991, 283/1993 ), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración de la prueba.

En su declaración en el juicio oral el Sr. Jose María reconoció que el día 9 de enero de 2007 llegó al aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Sao Paulo haciendo escala y con destino a Ámsterdam. Luego negó que la maleta Samsonite, en la que se encontraron dos paquetes que posteriormente analizados resultaron ser cocaína, con un peso neto de 5.259 gramos y una riqueza del 80,3 % y con un valor aproximado de 510.814,61 euros, fuese suya. No obstante, reconoció que dicha maleta se parecía mucho a la suya y que tenía la etiqueta identificativa de su billete de avión, si bien afirmó que la misma estaba rota o manipulada. También reconoció que se extrajeron de dicha maleta dos planchas finas negras.

Sin embargo, el acusado dijo que en dicha maleta había dos tipos de ropa. Una que era suya y otra que era de otro hombre. Que la ropa él la había dejado perfectamente doblada y sin embargo, ahora estaba todo desordenado. Que su maleta era negra y no azul. Esta versión es ilógica porque sino era su maleta no se comprende que tuviera su etiqueta identificativa sin que conste otra maleta facturada, a pesar de las afirmaciones del acusado. Pero lo que es más importante, sino era su maleta menos explicación tiene que la misma tuviera candado, que el Sr. Jose María abriese el candado con unas llaves que él portaba a presencia, como se explica más detalladamente, de los agentes de la Guardia Civil y que en la misma aparezca su ropa y los objetos que conforme iban siendo extraídos eran reconocidos por el mismo.

Por lo demás, la Sala no duda de que el mismo pudiera salir del aeropuerto por unos problemas intestinales y comprar ropa en un establecimiento de Madrid, pero ninguna incidencia tiene con los hechos nucleares ahora analizados.

Si que tiene importancia otras serie de contradicciones en su declaración como que no había estado nunca en España, apreciando la Sala, en el folio 16, que el billete que había comprado, tenía previsto la vuelta a Barcelona para el 24 de enero. Y todo ello teniendo en cuenta que el mismo manifestó que había sacado un billete para estar un mes en Brasil y ver los carnavales y que luego lo cambió por falta de dinero sin dar una explicación a su vuelta a España el día 24 de enero. Otra contradicción es afirmar que su maleta no tuviese candado y tampoco llaves y que luego la misma si tuviese candado y que abriese la maleta él mismo. O bien que afirme que la maleta fue abierta por los agentes de la Guardia Civil con una llave que no se dice de donde sale y sin embargo, aparece en dicha maleta, siempre según su versión, parte de la ropa y enseres que el ha comprado en Brasil. También se debe indicar que pese a afirmar que el mismo se encontraba mal por una descomposición y que compró medicamentos, que se supone que llevaría encima, ni este hecho se hace constar por la Guardia Civil al reseñar la incautación de los objetos que portaba, ni lo hizo constar al Medico del Servicio Médico Aeroportuario, folio 8, donde le fue recetado un Diazepran por una cefalea y una fuerte ansiedad al ser detenido.

De la misma manera, la pericial ha sido impugnada por la defensa. Sin embargo, la misma fue ratificada en el plenario por la perito que la llevó a cabo. En dicho acto explicó que ellos recibieron dos planchas finas con un peso cada una de 2.634 y 2.625 gramos, respectivamente, en cinta de color negro por lo que prácticamente eran iguales. También explicó que ellos pesan las mismas en bruto y en neto y que para determinar la pureza homogeneizan las muestras y luego sacan la pureza suprimiendo los envoltorios. Para finalizar señaló que el 20% que no es cocaína no son adulterantes sino producto de la síntesis química de la cocaína. Por lo tanto, la pericial fue realizada con toda corrección y al tratarse y se acepta la cantidad y pureza de las drogas incautadas.

Así mismo, la responsabilidad penal del acusado, deriva:

De las actas de aprehensión de la sustancia (folio 18).

Del atestado donde constan la tarjeta de embarque, las precintos de las maletas, fotocopia del pasaporte y el billete de avión (folio 15 y 16),

De los informes analíticos de la sustancia decomisada (folio 40) donde se indica que se trata de 5.259 miligramos netos de cocaína con riqueza de 80,3%.

Del informe de tasación de drogas (folio 47) que nos indica que la droga incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor al por mayor de 195.465,99 €, 510.814,61 € al por menor y 728.318,31 € por dosis.

Tercero. De dichos delitos es responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado D. Jose María , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Se debe indicar que dada la cuantía y pureza de la droga constituye cantidad de notoria importancia, ya que superan la cuantía de 750 gramos netos (más de 4 kilos en este caso), que jurisprudencialmente es la cantidad requerida para dicha modalidad agravada, a tenor del acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 .

Cuarto.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y ello aunque la defensa ha solicitado que se entienda cometido el hecho en grado de tentativa por no tener disponibilidad de la droga.

Aunque en técnica jurídica se debe señalar que la tentativa no es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sino una forma imperfecta de ejecución, se debe dar respuesta a lo alegado en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la CE .

A este respecto se debe recordar que este delito es un delito de riesgo abstracto, tendencial, de resultado cortado o consumación anticipada, según reiterada doctrina de la Sala II del T.S. (sentencias de 20 abril 1988, 11, 20, 29 septiembre 1989 y 16 noviembre de 1.989 entre otras). Esto significa que basta que el tráfico de las drogas sea potencial debiendo fijarnos sobre la fase, no de consumación, sino de agotamiento. En este caso podemos valorar racionalmente que la posesión existía al portar el acusado la droga en su maleta de forma consciente. No puede afirmarse que por el hecho de no tener físicamente la maleta había perdido dicha posesión puesto que el dominio del hecho sobre la maleta, las llaves, las seguía teniendo el Sr. Jose María .

Quinto.- En cuanto a la determinación de la pena, y puesto la misma, in abstracto, establece una horquilla de dosimetría muy alta para el tráfico de drogas, de 9 a 12 años, y puesto que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad, de conformidad con el artículo 66.1 del CP correspondería imponer al acusado la mitad inferior de la misma.

El tribunal ad quem considera que se deben imponer diez años de prisión por los hechos cometidos en virtud de la cantidad y calidad de pureza de la droga (más de 4 kilos puros y más de 5 al 80,3 %) y del valor que en el mercado de la droga habría alcanzado (al por mayor de 195.465,99 €, 510.814,61 € al por menor y 728.318,31 € por dosis). De la misma manera, se considera adecuada utilizar la valoración al por menor de la droga para imponer como multa el triplo de la valoración por los mismos motivos antes indicados para la pena.

También se solicita la expulsión del acusado del territorio nacional o el cumplimiento en su país de origen.

En cuanto a la expulsión el artículo 89 del Código Penal establece:

«1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España Igualmente, los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, podrán acordar la expulsión del territorio nacional a extranjero condenado a pena de prisión igual o superior a seis años siempre que haya cumplido tres cuartas partes de la condena. En ambos casos será necesario oír previamente al penado».

En este caso la pena de prisión es de 10 años por lo que le sería de aplicación el segundo párrafo del artículo 89 del CP. Aunque el segundo párrafo no explicita que también deba tratarse de un extranjero no residente legalmente en España debemos entender que debe estar en esta situación de irregularidad y que dicho hecho debe ser probado por quien hace la petición, máxime cuando como en este caso se desprende de su pasaporte que se trata de un súbdito Holandés, por lo que sería un residente legalmente en España (estableciéndose por el Tribunal Supremo en sentencia de 2-6-99 que la irregularidad administrativa es condición legal de la sustitución de la pena y debe estar debidamente acreditada en la causa).

Los ciudadanos comunitarios, debido al espacio común europeo y al principio de libre circulación por todos los países de la Unión Europea, no son equiparables a un extranjero no residente legalmente en España, sino que se equiparan más bien a los extranjeros residentes legalmente en España, sin perjuicio de que puedan solicitar el cumplimiento de la pena en el país de que son nacionales.

Por último, y en cuanto al cumplimiento de la pena en su país, Holanda, la Sala considera que se trata de un asunto a resolver en ejecución de sentencia.

Sexto.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Séptimo.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado, es decir, el billete de avión intervenido (artículo 374 del Código Penal ).

Fallo

CONDENAMOS a don Jose María , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 y 369.1.6ª del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.530.000 EUROS, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Se decreta la destrucción de toda la droga aprehendida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que han estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase las piezas de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 26ª, en el día de su fecha. Doy fe.-