Sentencia Penal Nº 3/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 127/2008 de 02 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 127/08

Procedimiento Abreviado núm. 59/08

Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARIA PIJUAN CANADELL

Ilma. Sra. Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a Dos de Enero de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm.127/08, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 59/08 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona, seguido por un delito de contra la seguridad en el tráfico y desobediencia, contra Leonardo , que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por el Procurador Ignacio Valentí Nin en representación del acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día 9-6-2008 por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo condenar y condeno a CONDENAR Y CONDENO a Don Leonardo como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico ya definido, del artículo 383 CP con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, atenuante analógica de embriaguez,a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; un año y un día de privación del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotores, así como la posibilidad de obtenerlo durante el mismo periodo;

En atención a lo expuesto debo CONDENAR Y CONDENO a Don Leonardo como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico ya definido del artículo 379.2 CP a la pena de seis meses de multa valorando el día multa en ocho euros, y fijándose responsabilidad penal subsidiaria derivada del artículo 53 CP ;31 días de trabajos en beneficio de la comunidad; un año y un día de privación del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotores, así como la posibilidad de obtenerlo durante el mismo periodo; y costas del procedimiento.

El Hecho Probado Unico de la Sentencia es el siguiente:

"Sobre las 20 20 horas del día 24 de enero de 2008, Leonardo ,nacido el 22 de noviembre de 1963, de nacionalidad española con DNI n° NUM000 , sin que consten antecedentes penales a efectos de reincidencia, conducía el vehículo peugeot modelo 207 con matricula D .... DDK , sin llevar puesto el cinturón de seguridad, hablando por teléfono, y haciéndolo bajo los efectos de una ingesta alcohólica precedente por lo que tenía mermadas sus facultades sicofísicas con la consiguiente lentitud de reflejos, reducción del campo visual y alteraciones de la percepción efectos que limitaban gravemente en el acusado su aptitud para el manejo de vehículos de motor, siendo seguido por agentes de Guardia Urbana de L'hospitalet al ver que conducía sin llevar puesto el cinturón de seguridad, hablando por teléfono, y al llegara al mismo observaron que presentaba un fuerte aliento a alcohol, comportamiento agresivo e insultante, irrespetuoso y eufórico, con variaciones de estado de ánimo, deambulando y levantando la voz, con sicomotricidad vacilante, imprecisión en la coordinación de movimientos, movimiento oscilante de la verticalidad, no reconociendo la documentación de su vehículo de entre los papeles de la guantera, por lo que fue requerido para someterse a las pruebas de impregnación alcohólica, no consintiendo a ello pese a ser advertido de que podía incurrir en un delito"

SEGUNDO.- Admitido el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6-11-2008.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA PARCIALMENTE el relato de hechos probados único que se contienen en la Sentencia recurrida.

Se suprime "y haciéndolo bajo los efectos de una ingesta alcohólica precedente por lo que tenía mermadas sus facultades sicofísicas con la consiguiente lentitud de reflejos, reducción del campo visual y alteraciones de la percepción efectos que limitaban gravemente en el acusado su aptitud para el manejo de vehículos de motor".

Se añade al final "No se ha acreditado la influencia del alcohol en la merma de sus facultades psicofísicas para la conducción del vehículo"

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de Leonardo se fundamenta el recurso de apelación en base a dos motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba respecto al delito contra la seguridad en el tráfico y b) error en la apreciación de la prueba respecto al delito de desobediencia, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

El recurso de apelación interpuesto por la parte ha de estimarse parcialmente en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

SEGUNDO.- El apelante basa el primer motivo de su recurso en el hecho de que en sus fundamentos de derecho la sentencia impugnada establece que ha quedado acreditada la existencia de alcohol en sangre por las pruebas realizadas en etilómetro que han sido debidamente ratificadas por los agentes que utilizaron aparato etilómetro calibrado. Todo ello a pesar de que dicha prueba nunca se realizó tal y como consta en los hechos probados. No está acreditada la existencia de alcohol en sangre ni que condujera con una tasa superior al 0,60 mg/l y tampoco quedó acreditada su influencia en la conducción dado que conducir sin el cinturón puesto y hablando por el móvil constituye un mero ilícito administrativo pero no una conducción que comporte que se haya puesto en riesgo la seguridad en el tráfico, máxime teniendo en cuenta que ninguno de los agentes de policía hicieron constar en el Atestado ni en el acto del juicio oral que hiciera ninguna maniobra incorrecta o irregular. Así lo entendió el Ministerio Fiscal en su escrito inicial de calificación provisional de los hechos en los que no se acusaba por el delito del art. 379 CP , introduciendo dicha calificación en el juicio.

El motivo debe prosperar. En relación al examen de la prueba testifical es de resaltar que según la doctrina jurisprudencial acuñada desde la STC 167/2002, de 18 de Septiembre , con mención expresa de las más recientes

STC 126/2007, 137/2007, 142/2007 y 167/2008 -, no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. De esta forma puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación, cual es la de establecer la necesidad de que sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Sin embargo, dicha prohibición no alcanza a los siguientes medios y elementos probatorios: a) la prueba documental, por lo que el Tribunal de apelación ha de valorar la totalidad de la prueba instructora anticipada y preconstituida; b) los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; c) las cuestiones estrictamente jurídicas; d) la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo, porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia.

Efectivamente existe una incongruencia en la Sentencia de instancia entre lo declarado en los hechos probados -que el acusado se negó a realizar la prueba de alcoholemia, razón por la cual se le condena por el delito del art. 383 CP- con el fundamento primero de derecho en el que el juzgador fundamenta parcialmente la condena por el primer delito del art. 379.2 CP "al resultado de las pruebas realizadas por el etilómetro tal y como ratificaron los agentes en el juicio oral". Dado que el Juez "a quo" no se apoya únicamente en esta inexistente prueba sino también en la prueba testifical de los agentes de policía en relación a los signos externos del acusado, procede examinar en esta segunda instancia el juicio de inferencia realizada por el Juzgador respecto a la merma de sus facultades psicofísicas para la conducción del vehículo, dado que nos disponemos en este caso de ninguna medición.

Desde la entrada en vigor de la vigente reforma del art. 379 CP por LO 15/07, de 30 de noviembre, a partir del 1-1-2008 , existe un requisito de punibilidad estrictamente aritmético para los casos que se conduzca con una tasa positiva de alcohol en aire aspirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gr por litro. Sin embargo, para los supuestos en los que no existe ninguna medición, a juicio de la Sala sigue operando la misma jurisprudencia anterior a la reforma, de forma que debe acreditarse que la conducción se estaba realizando "bajo los efectos del alcohol".

La "influencia", como recuerda la STC 148/1995 de 30 de octubre , es un elemento normativo del tipo penal que como tal requiere de valoración jurisdiccional; y ello debe determinar que el pilotaje sea anómalo, de negativa repercusión en la seguridad vial, de ahí que necesariamente deba atenderse a las circunstancias del caso concreto y singularmente a las condiciones físicas del sujeto activo y otros datos concomitantes, principalmente el tipo de conducción que ejerce el conductor y los signos externos que sean indicio de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes.

La Sala coincide plenamente con el Juez a quo -a la vista de las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana de Hospitalet en el juicio oral- que el acusado había ingerido bebidas alcohólicas. Sin embargo existe una duda razonable respecto a la influencia, entendida como perturbación o alteración de las facultades psicofísicas. En efecto, los tres Agentes declararon en el juicio, al igual que consta en el Atestado, que el hecho de ordenarle que se parara fue porque no llevaba el cinturón puesto y estaba hablando por teléfono -ambas cuestiones no poseen el carácter unívoco de ir vinculadas a una conducción etílica-. Dado que el acusado no paró y siguió su recorrido hasta entrar en un parking de acceso público, ninguno de los tres policías manifestó que en este recorrido -ni en la propia entrada en el parking- se produjese ninguna infracción, conducción irregular ó maniobra que evidenciase una anormal conducción -manifiestan que lo siguieron porque no llevaba el cinturón y hablaba por el móvil-. Ya dentro del aparcamiento es cuando al requerirle para que les entregue la documentación perciben los signos externos a los que se alude en los hechos probados "aliento con olor alcohol, habla pastosa, ojos brillantes, agresivo", razón por la cual está plenamente justificado el requerimiento a someterse a la prueba de alcoholemia, sin que ello implique la existencia de prueba de cargo capaz de enervar el principio de presunción de inocencia, tal y como determina el juzgador de instancia respecto al delito contra la seguridad en el tráfico. La Sala considera que existe una duda racional respecto al núcleo esencial del tipo penal aplicado cual es la "influencia del alcohol en la conducción". Por todo ello y, en aplicación del principio "in dubio pro reo", ante la ausencia de prueba de cargo inequívoca de que los signos externos detectados le influyeran negativamente en la conducción, procede estimar el recurso, y absolverle del delito del art. 379. 2 CP por el que ha sido condenado.

TERCERO.- El apelante alega como segundo motivo que no concurrió un delito de desobediencia del art. 383 CP al no quedar acreditado que se materializara peligro alguno concreto y real para personas determinadas y que tampoco consta debidamente acreditado que el acusado entendiese que no someterse a la prueba fuese constitutivo de delito.

El motivo no puede prosperar. La jurisprudencia de la Sala II del TS viene sosteniendo (STS de 22-3-2002 y 15-4-2002 ) que el art. 12 de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial y art. 20 del Real Decreto 13/1992, de 17 de Enero , establecen la obligatoriedad a todos los conductores a someterse a las pruebas de alcoholemia si los Agentes Policiales consideran que puedan encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas -inclusive en controles preventivos-. En el presente caso a la vista del relato de hechos probados estaba plenamente justificado el requerimiento de los policías para la realización de dicha prueba. La negativa reiterada del acusado, a pesar de que se le advirtió de que podría incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad - así consta en la diligencia policial del Atestado (f. 10 y 11) y en las declaraciones testificales de los Agentes en el juicio oral. El delito de desobediencia previsto en el art. 383 , que se remite a los requisito del tipo penal del art. 556 CP es un delito especial propio de peligro abstracto o potencial que consiste en no dar cumplimiento, en omitir la ejecución de una resolución que tiene carácter jurídico vinculante para el funcionario público al que la misma se dirige. En realidad, la desobediencia se configura, por tanto, como una oposición clara a un mandato, directo o deducible de la repetida no ejecución al mismo; requisitos que confluyen en la conducta del acusado.

Por todo ello procede mantener la condena por el delito tipìficado en el art. 383 CP , sin la concurrencia de la circunstancia analógica de embriaguez acreditada según el Juez a quo por la comisión del anterior delito (fundamento de derecho sexto de la sentencia). Dicha modificación no comporta ningún cambio en la pena impuesta, manteniéndose la mínima de seis meses de prisión y un año y un día de privación del permiso de conducción impuesta en la Sentencia.

Las costas de la apelación deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Valentí Nin en representación de Leonardo , contra la Sentencia de fecha 9-6-2008 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona en Procedimiento Abreviado núm. 59/08 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de ABSOLVER a Leonardo del delito contra la seguridad en el tráfico, y mantenemos la condena por un delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin la circunstancia atenuante de embriaguez, manteniendo inalterables las penas impuestas por este último delito, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.

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