Sentencia Penal Nº 3/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 184/2008 de 02 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 3/09

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

JUICIO RAPIDO 391/08

DIMANANTE DE LAS DIL. URGENTES 203/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE El PUERTO DE SANTA MARIA

ROLLO DE SALA Nº 184/08

En la Ciudad de Cádiz, a dos de enero de dos mil ocho.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Dimas , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MANUEL BLANCO AGUILAR.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 22 de septiembre de 2008 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que, con imposición de las costas a Dimas , le debo condenar y condeno como autor de un delito DE ROBO CON INTIMIDACION del artículo 242 del CP , a las siguientes penas:

prisión de cuatro años y seis meses:

la accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo por el mismo tiempo.

En tanto no sea firme esta sentencia, se mantiene la prisión provisional del penado, dado el riesgo de fuga por la extensión de la pena impuesta y la tenencia de antecedentes penales.

Sin necesidad de esperar a la firmeza de esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera (Ejecutoria 468/2006 ) a fin de que, una vez firme, la tome en cuenta en la resolución sobre la remisión de la pena de prisión allí suspendida.

Una vez firme esta sentencia, la ejecución de la pena privativa de libertad que declara esta sentencia no admite la suspensión ordinaria regulada en el artículo 80-1 CP ni la sustitución del artículo 88 del CP , ya que la pena impuesta a reincidente excede del límite de dos años."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferente.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

"Sobre las 4:40 horas del 7 de julio de 2008 en la Calle Recta, en El Puerto de Santa María, Dimas , con antecedente penal de fecha de firmeza de 23 de noviembre de 2006, por delito de robo que le imponía la pena de un año de prisión, suspendida dos años desde el 23 de noviembre de 2006 (por tanto no cancelable hasta el 23-11-08), portando un palo del tipo "palo de fregona", se aproximó a Hernan y Lorenzo , que se hallaban juntos y, tras pedirles dinero, aprovechó un descuido de Lorenzo para arrebatarle el teléfono móvil. Una vez que Lorenzo le exigió la devolución, Dimas esgrimió el palo que portaba, llegando a darle a darle con el mismo e incluso le advirtió que si insistía le pincharía con un destornillador que portaba en lugar visible.

Dimas logró ser perdido de vista, aunque minutos más tarde fue localizado por la Policía teniendo en su poder el palo, el destornillador y el teléfono de Lorenzo , que fue recuperado.

Se desconoce el tipo de toxicomanía que padece Dimas ."

Fundamentos

Primero.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado Dimas como autor de un delito de robo con intimidación con uso de medio peligroso con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, la Dirección Jurídica del mismo combate dicha resolución aduciendo dos motivos, error en la valoración de la prueba y la no aplicación por parte del Juez a quo del subtipo privilegiado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal .

Segundo.- Pues bien, comenzando con el sugerido error en la valoración de la prueba, y con carácter general, hemos de recordar que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto, los matices de las mismas, ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

Es más, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él, le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final; y ello de conformidad con el principio de libre apreciación del material probatorio que compete al Juzgador de instancia como consecuencia de los de inmediación y oralidad que rigen en el proceso penal (sentencia del Tribunal Supremo de 27 Septiembre de 1995 EDJ ).

Pero es que a mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional se ha cuidado de precisar que los Tribunales de Apelación no pueden, sin practicar las pruebas personales a su presencia, corregir la valoración que de éstas hagan los Tribunales inferiores; en efecto, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional número 170/02 , luego seguida por otras muchas, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez de Instrucción, es que ello, en lo que a las pruebas personales se refiere, es imposible.

A título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional 170/02, de 30 de Septiembre , explica que: " el Pleno de este Tribunal -sentencia 167/02, de 18 de Septiembre - modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo sin respetar los principios de inmediación y contradicción".

De acuerdo con este razonamiento del Tribunal Constitucional, privada la Sala de tal inmediación, debe partir de la valoración del Juzgador de Instancia, en aplicación esencialmente de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, reiterada posteriormente en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002, 198/2002 y 200/2002 de 28 de octubre, 212/2002 de 11 de noviembre, 230/2002 de 9 de diciembre y 50/2004 de 30 de marzo , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Tercero.- Sentado cuanto antecede, en el caso de autos y a la vista del contenido del acta del juicio, la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia no fue arbitraria ni gratuita, sino que se basó en las declaraciones vertidas en el acto del juicio por Hernan y por Lorenzo , víctimas de la acción depredatoria llevada a cabo por el inculpado, quienes, reiterando sus anteriores manifestaciones acusadoras, sostuvieron que éste se les acercó con un palo en su mano, que les pidió dinero y como le dijeron que no tenían, en un momento descuido le arrebato el móvil que Lorenzo llevaba en su bolsillo, golpeándole a éste en la cabeza con el palo cuando trató de recuperar el móvil al tiempo que les amenazaba con sacar un destornillador que el acusado decía llevaba.

Se trata, pues, de una incriminación reiterada y como, además, no se conocen o no se han advertido relaciones de enemistad o semejantes que nos hagan dudar de la veracidad de la incriminación y, a mayor abundamiento en la fase de instrucción se practicó una rueda de reconocimiento en las que los mencionados Hernan y Lorenzo reconocieron sin ningún género de dudas al acusado como el autor de la acción depredatoria de la que fue objeto el segundo de ellos, todo ello, a juicio de la Sala, constituye prueba más que suficiente para enervar la presunción de inocencia y llegar a la conclusión de que efectivamente el imputado efectuó los hechos que el Juzgador a quo declaró probados en su sentencia, hoy recurrida.

Cuarto.- Y, en segundo lugar, se censura por parte del apelante que el Juez a quo no haya hecho aplicación de la atenuación contemplada en el artículo 242.3 del Código Penal , dado que, a su juicio, la intimidación ejercida fue mínima; pues bien, tal motivo del recurso, a juicio de la Sala, no puede alcanzar el éxito pretendido dado que en el supuesto de autos se trata de un sujeto que en horas de la madrugada aborda esgrimiendo un palo a dos individuos a quienes le pide dinero, procediendo, al decirles éstos que no tenían, a cogerle a uno de ellos el móvil que guardaba en el bolsillo, para a continuación golpearle a dicho individuo con el palo cuando intentó recuperar el móvil al tiempo que les amenazaba con sacar un destornillador que llevaba, circunstancias todas éstas que no permiten valorar con la levedad pretendida por el acusado los hechos acaecidos, por lo que no cabe apreciar la atenuación prevista en el artículo 242.3 del Código Penal .

Quinto.- Que al desestimarse el recurso planteado, procede la condena en costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Cervilla de Puelles en nombre y representación del acusado Dimas contra la sentencia de fecha 22 de Septiembre del 2008 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de los de Cádiz debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.