Sentencia Penal Nº 3/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 53/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00003/2009

ROLLO NUM. 53/2008

SENTENCIA NÚM. 3/09

En Santiago de Compostela, a 5 de Marzo de 2009.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO Y DOÑA CARMEN VILARIÑO LÓPEZ, Magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento Abreviado número 53/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado número 34/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ribeira, seguido, por supuesto delito contra la salud pública contra DON Juan María , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacido el 22/12/1971, hijo de Juan Andrés y Esperanza, vecino de Ribeira y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora DOÑA M. RITA GOIMIL MARTÍNEZ y defendido por el letrado DON JOSÉ RAMÓN JUANATEY NIETO; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo Ponente DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho , Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ribeira las diligencias previas nº 596/2007 por delito contra la salud pública de DON Juan María , que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de 17/04/2008 , emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que se calificaron los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que reputó autor al acusado no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que procedía imponerle la pena de 5 años de prisión, como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1800 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , comiso de la sustancia y del dinero intervenida en costas.

SEGUNDO.- Se formuló por la defensa del acusado igualmente el correspondiente escrito de calificación en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan, solicitando su libre absolución.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó Auto el 7/11/2008 en el que se convocaba a Juicio Oral y se declaraba la pertinencia de las pruebas propuestas, señalándose para su celebración el día 19 de Febrero de 2009.

CUARTO.- Se celebró el Juicio Oral en la fecha indicada, en el que no se plantearon cuestiones previas, y una vez practicadas las pruebas propuestas, por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Sobre las 14:05 horas del 25 de mayo de 2007 el acusado Juan María con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y privado 1 día de libertad por esta causa, se encontraba en el interior del vehiculo Citroen Saxo - matricula R .... RN propiedad de su mujer Eloisa - estacionado en la Avenida del Malecón de Ribeira (A Coruña) disponiendo de 2,390 gramos de heroína con una riqueza media de 57,90%, sustancia gravemente dañina para la salud humana, en un total de 23 papelinas termoselladas que escondió acto seguido dentro de una bolsa en el interior de la carcasa de plástico del volante. En un posterior registro más exhaustivo del vehiculo se encontró una cartera con 40 euros en 4 billetes de 5 euros y uno de 20 euros, así como en la carcasa de plástico que cubre la puerta delantera izquierda otra bolsa de plástico conteniendo en su interior 3 papelinas termoselladas, diversos trozos de papel cartón y 3 pastillas de metadona. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 603 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los indicados hechos declarados probados no son constitutivos de un delito tráfico contra la salud pública, de tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , de las que causan grave daño a la salud, tal como ha sostenido la acusación pública en el acto del juicio en relación a Juan María .

Las pruebas que ha manejado el Ministerio Fiscal para fundar su acusación son las siguientes: se encontraron 23 dosis de heroína en una bolsa escondida en el volante del coche y otra bolsa con 3 dosis escondida en la puerta, lo que indica una previa manipulación de ambos elementos para habilitar los escondrijos; también tenía en su poder 40 euros en diversos billetes que aparentan proceder de previas operaciones de tráfico de droga; a la vez que es posible descartar su versión de que iba a consumir una dosis por el hecho de que no había utensilios para hacerlo en su poder en aquel momento. Insistió en que la cantidad aprehendida está en los límites de la autotenencia para consumo, que su relato de consumo ordinario no es compatible, pues dijo que nunca había adquirido una cantidad tan elevada a pesar de que ya había realizado viajes largos en otras ocasiones y hay contradicciones en su declaración, hasta el punto de que dijo que las 3 papelas de droga habían aparecido en el suelo cuando fueron halladas tras un exhaustivo registro del automóvil.

SEGUNDO.- Pues bien, estas pruebas no son suficientes para destruir la presunción de inocencia. Aunque ese sistema de actuación descrito por el Ministerio Fiscal puede resistir una crítica inicial a la luz de los principios propios del Derecho penal en cuanto a la validez de las pruebas indiciarias y su concatenación lógica, los hechos descritos pueden soportar otro tipo de razonamiento exculpatorio, que a la luz de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, nos lleva a dictar un pronunciamiento absolutorio.

El acusado ha alegado que la droga aprehendida la había adquirido para destinarla a su autoconsumo, dado que se iba a embarcar durante un periodo de unos 15 días, habiendo quedado probada suficientemente su condición de consumidor con las documentales obrantes en autos. Como la tenencia preordenada al tráfico es difícil de acreditar mediante prueba directa, para afirmarla es preciso partir de hechos base o indicios que de acuerdo con los arts. 1252 y 1253 del Cc. sirvan para establecer tal propósito de transmisión a terceros , y así se ha atendido a la cuantía de la sustancia aprehendida cuando ésta exceda de un consumo proporcionado del tenedor, la variedad de sustancias, la división de la sustancia en unidades de distribución, la tenencia de instrumentos o material para su elaboración y distribución, los medios económicos del acusado, la aprehensión de sumas de dinero en cuantía inusual, su condición de drogadicto, etc. (Ss. TS 7 Mar. y 31 May 1997, 24 Ene. y 21 Mar. 2000).

En lo relativo a la cuantía de la droga aprehendida, la jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, considerando que la superación de los límites que se estiman adecuados para el propio consumo permite afirmar la finalidad para el tráfico y en ese sentido la ha admitido cuando las cantidades de heroína exceden de la combinación entre la dosis media destinada al consumo diario -0,6 gramos de heroína- y la provisión habitual de cinco días (STS 12 noviembre 2007, que recuerda la doctrina del Pleno de 19 octubre 2001 ). En este caso la cantidad total no excede de la mencionada, máxime si se tiene en cuenta la finalidad pretendida por el acusado de consumirla en un periodo de tiempo más dilatado de esos cinco días por su próximo embarque. Que fuera la primera vez que lo hacía o que ya lo hubiera hecho en otras ocasiones nada indica en uno u otro sentido, pues es posible que hubiera decidido proceder de ese modo por las dificultades y problemas habidos

en otras ocasiones, además del abaratamiento que supone adquirir cantidades más elevadas de tales sustancias.

En cuanto al dinero que le fue ocupado al acusado, nada indica sobre un posible origen en el tráfico de drogas, pues se ocuparon 5 billetes de 5 euros y uno de 20, cantidad y distribución de los que no puede extraerse ninguna conclusión válida en el sentido propuesto -el Ministerio Fiscal habló de un precio entre 20 y 30 euros por papelina, pero la valoración de droga efectuada gira sobre los 10 €-.

Por último se ha aludido a los escondites del automóvil donde fue hallada la droga. En primer lugar hay que admitir la validez de la versión del acusado de que prefería esconderla en el automóvil que en su casa por el miedo a que su mujer la encontrase, o incluso su hijo pequeño. Tan válida es esa versión alternativa como la propugnada por la acusación. Es cierto que existe una discordancia entre lo afirmado por el acusado sobre el lugar donde se halló el paquete con las 3 dosis (dijo que en el volante, cuando según se desprende del mecanismo utilizado en la puerta al sujetar la bolsa con un cable y un anzuelo, esta bolsa se encontró escondida en la puerta), pero de la distribución en las dos ubicaciones tampoco es posible establecer una conclusión válida sobre su destino ulterior, si a autoconsumo o si a tráfico. Además hay que tener en cuenta que los agentes dijeron que le vieron manipular la carcasa del volante, por lo que no estaba tratando de acceder a la bolsa de la puerta sino a la bolsa donde estaba la mayor cantidad de sustancia. La contradicción mencionada no es significativa porque ha reconocido tener la droga en su poder y porque no hay ninguna ventaja aparente por sostener tales extremos. Nuevamente no cabe establecer ninguna conclusión sobre el destino de la droga. La interpretación conjunta de tales hechos, a la luz del principio de in dubio pro reo, permite admitir la razonabilidad de la versión exculpatoria ofrecida, al menos en el mismo plano que la inculpatoria propugnada por la acusación, por lo que el pronunciamiento que se dicte debe ser absolutorio al no haberse visto quebrantada su presunción de inocencia.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales, conforme al art. 123 CP .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Absolvemos a Juan María del delito contra la salud pública de que ha sido acusado, libremente y con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cincos días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.