Sentencia Penal Nº 3/2009, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 677/2008 de 07 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00003/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALLADOLID

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000677 /2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000196 /2007

JDO. DE LO PENAL nº: 001 de , VALLADOLID

SENTENCIA Nº 3/09

Imos. Magistrados

D. Jose Luis Ruiz Romero

D. Ángel Santiago Martínez García

D. Maria Teresa González Cuartero

En VALLADOLID, a siete de Enero de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº: 001 de , VALLADOLID , por delito de DANOS POR IMPRUDENCIA GRAVE, seguido contra Sergio , siendo partes, como apelante GERENCIA REGIONAL DE LA SALUD -JUNTA DE CASTILLA Y LEON-, defendido por el Letrado, LETRADO de la COMUNIDAD y, como apelado ZURICH ESPAÑA, representado por el Procurador Doña Rosario Alonso Zamorano y defendido por el Letrado Sr. Rivas Bueno, Sergio , representado por el Procurador D. Abelardo Martin Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Aguado Velasco, Jose Enrique , representado por el Procurador D. Cesar Alonso Zamorano, defendido por el Letrado, SANTIAGO DIEZ MARTINEZ, habiendo sido Ponente el Magistrado DÑA. Maria Teresa González Cuartero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº: 001 de VALLADOLID, con fecha 10-7-08 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

" Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en Médico de Atención Primaria que presta sus servicios en el Centro de Salud Rondilla de Valladolid desde el año 1993, siendo el Médico que atendía habitualmente a Lourdes , nacida el 27 de septiembre de 1958, que estaba casada con Jose Enrique , de cuya unión nacieron dos hijos, Guillermo el 12 de mayo de 1987 y Susana el 27 de noviembre de 1993.

El día 18 de enero de 2002, Lourdes acudió a la consulta de la odontóloga del centro de salud Rondilla, Dra. Cristina , que la apreció una caries penetrante en la pieza 48 y procedió a su exodoncia.

Como quiera que Lourdes tenia un bulto en la zona derecha del cuello, región submaxilar, acudió a la consulta del Dr. Sergio el día 15 de febrero de 2002, que dijo a Lourdes que el bulto que ella notaba era consecuencia de la extracción de la pieza 48, y la mandó un antiinflamatorio, diclofenaco, sin que el facultativo hubiera constar en la historia clínica que la paciente, como no lo había hecho en ningún momento anterior, ni en el motivo de la consulta, ni los antecedentes que la paciente le indicó en relación con su dolencia, ni las exploraciones realizadas y su resultado, ni su juicio clínico o valoración, ni la prescripción de pruebas ni el establecimiento de tratamiento o pautas a seguir por la paciente.

Lourdes continuó acudiendo a la consulta del Dr. Sergio en los meses siguientes, quejándose del bulto que tenia en el cuello y que progresivamente iba provocándola más molestias ' dolores, sin que por el Dr. Sergio se recogieran en la historia clínica de Lourdes todas las visitas de ésta, que en ocasiones se producían con cita previa y en otras ocasiones sin cita previa. Concretamente acudió el día 28 de febrero de 2002 por presentar un proceso catarral, sin que por el Dr. Sergio se recogiera en la historia clínica referencia alguna al bulto del cuello. El día 30 de agosto de 2002 derivó a Lourdes a la Dra. Cristina , sin que en la historia se recoja ninguna otra anotación en relación con el bulto del cuello, y el día 15 de diciembre nuevamente la exploró el Dr. Sergio en su consulta, sin que tampoco recoja ninguna otra anotación en relación con el bulto del cuello.

El día 26 de septiembre de 2003, y remitida por el Dr. Sergio , Lourdes acudió nuevamente a la consulta de la Dra. Cristina , solicitando que la remitiera a un especialista en cirugía maxilofacial, apreciando la Dra. Cristina que presentaba una inflamación de la glándula submaxilar, indicando que podía presentar una posible litiasis en dicha glándula y recomendándola chupar rajas de limón con frecuencia, dándola nueva cita para el día 16 de octubre de 2003, no acudiendo Lourdes a esta cita.

Como quiera que los dolores aumentaran, Lourdes acudió el día 9 de marzo de 2004 a la consulta del Dr. Sergio , encontrándose éste de baja y siendo examinada por su sustituta, la Dra. Carmela , a quien Lourdes comunicó que tenia el día 17 siguiente cita con un especialista en cirugía maxilofacial privado, el Dr. Gabino , presentándose muy nerviosa (por lo que doctora Carmela le prescribió lexatin), examinándola Dra. Carmela que apreció que presentaba una inflamación mandibular, prescribiéndola ibuprofeno.

El día 17 de Marzo, Dr. Gabino la examinó apreciando un nódulo submaxilar derecho, acordando la práctica de determinadas pruebas como una resonancia magnética y una ortopantomografia.

El mismo día 17 de marzo de 2004, Lourdes acudió al Dr. Rosendo , que era coordinador de los coordinadores de los Centro de Salud de Valladolid (incluido el centro de Salud Rondilla), que era quien en esa fecha llevaba las reclamaciones y sugerencias, y le indicó la dolencia que presentaba y que necesitaba ser examinada por un especialista en cirugía maxilofacial, viendo el Dr. Rosendo el bulto que Lourdes presentaba en el cuello, por lo que habló con Dra. Carmela y la avisó para que atendiera a Lourdes , examinándola Dra. Carmela ese mismo día, que expidió una solicitud de consulta especializada por Cirugía maxilofacial para Lourdes con el carácter de "urgente", haciendo constar que apreciaba a Lourdes veras una tumoración dura y dolorosa en la glándula salival submandibular derecha, por posible sialoadaenitis.

El día 5 de abril de 2004 Lourdes fue examinada por el servicio de cirugía masilo facial del hospital del Rio Hortera de Valladolid, y el día 20 de mayo del mismo año fue intervenida quirúrgicamente, extirpándola la glándula salivar, remitiéndose las muestras a anatomía patológica, que informó indicando que se trataba de un carcinoma ex tumor mixto con invasión de espacios vasculares y perineurales, por lo que ante el resultado de este análisis, Lourdes fue nuevamente intervenida el día 17 de junio de 2004, procediéndose a la extirpación de todos los ganglios del cuello, una resección radical de la celda submaxilar con sacrificio de los nervios marginal, hipoglosos y espiral y alteración de la anatomía de la mandíbula.

Tras esta intervención quirúrgica, Lourdes resulto con la lengua afectada, sin sensibilidad en el labio ni en el lóbulo del oreja y tenia dificultad para hablar y comer, quedándole además el hombro descolgado, con dificultades para su elevación.

Precisó además radioterapia que siguió en un centro oncológico de Madrid entre el 26 de julio y el 21 de septiembre de 2004. A consecuencia de este tratamiento presentó una micosis bucal que le provocó sequedad en la lengua y tuvo que ser atendida en el servicio de urgencias del hospital clínico de Valladolid el 27 de diciembre de 2004 por presentar una fibrosis posquirúrgica que el provocaba imposibilidad de estirar la lengua y sacarla de la aboca, con dificultad para hablar.

Paralelamente, y a consecuencia de estar dolencias, Lourdes presentó también un cuadro de ansiedad con dificultades para dormir, por lo que precisó tratamiento farmacológico que siguió con el especialista en neurológica y psiquiatría Dr. Lorenzo .

Lourdes falleció el día 25 de febrero de 2005 en el Hospital Clínico de Valladolid".

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo condenar y condeno a Sergio como autor responsable de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte del art. 621.2 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de multa (con cuota diaria de 15 euros) y pago de costas, que no podrán exceder de las generadas en un juicio de faltas. Sergio , con responsabilidad subsidiaria del Sacyl y directa respecto de este de la compañía de seguros Zurcí deberá indemnizar al marido e hijos de Lourdes ( Jose Enrique , Jose Miguel y Milagros ) en la cantidad de 200.000 euros que devengará a cargo de la aseguradora el interés previsto en el art. 20 de la LCS ".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de GERENCIA REGIONAL DE LA SALUD -JUNTA DE CASTILLA Y LEON-, que fue admitido en ambos efectos y practicados los traslados oportunos, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-No podemos sino compartir, en términos generales, la impecable valoración probatoria que se lleva a cabo a quo, aunque no se comparta la calificación de los hechos como falta de imprudencia leve.

En efecto, partiendo del hecho incuestionable de que el acusado es Médico de Atención Primaria, no especialista, en el Centro de Salud Rondilla, y fue quien atendió a Lourdes a lo largo de los años 2002 y 2003, la sentencia recurrida lleva a cabo una exhaustiva valoración de los informes médicos, ratificados en el juicio oral, sobre la actuación del acusado, en cuanto a la historia clínica, calificada de deficiente, no ajustada a los parametros dispuestos en las normas reguladoras de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y que no contenía los datos mínimos, relativos a la anamnesis la exploración, la evolución y el tratamiento dispensado, como respecto a la relación de causalidad entre el tiempo transcurrido sin tratamiento ni diagnostico y el resultado final. Todos los argumentos vertidos al respecto en la resolución a que se dan por reproducidos, entendiendo que es irreprochable tanto la valoración de las distintas pruebas médicas, concluyentes, como la de la declaración del propio acusado, poniendo de manifiesto que, en el ejercicio de su derecho de defensa, el acusado falta a la verdad cuando dice que no podía remitir a la paciente al servicio de maxilofacial, lo que no es cierto en modo alguno, como cuando dice que tenia prohibida la prescripción de pruebas, que tampoco resulta cierto, como cuando dice que el bulto habia desaparecido, lo que se acredita resulta imposible.

Por tanto, como en su recurso manifiesta el Ministerio Fiscal, la única discrepancia se produce en torno a la calificación de la conducta del acusado, que estimamos constitutivos de un delito de imprudencia grave del art. 142 del C. Penal , no de una falta leve, con resultado de muerte.

Como se dice en su informe por el Ministerio Fiscal, no nos encontramos ante una situación aislada, por parte del acusado, sino ante varias conductas que, en conjunto suponen una imprudencia manifiestamente grave, no solo por el resultado producido.

Fueron dos largos años de absoluta pasividad del acusado, que, incluso, anotó muchas menos visitas de las que realmente le hizo la victima, y que no adoptó ninguna médida ante la presencia de un bulto que, según todos los informes médicos obrantes, hubiera resultado altamente alarmantes, por su ubicación, para cualquier facultativo, y no le hizo durante un periodo de tiempo muy prolongado.

Es cierto que, en un momento determinado, el acusado remitió a la paciente a un odontólogo, pero, como se dice por el Ministerio Fiscal esta actuación , aislada, en modo alguno mitigo la gravedad del resto de las actuaciones, porque el acusado ni siquiera se interesó por lo que había informado la odontóloga, y continuó sin prestar ninguna atención al bulto. El 17 de marzo de 2004 la médico que sustituyó al acusado, deriva con urgencia, a la paciente, a cirugía maxilofacial, lo que incide en la gravedad de la conducta del acusado, porque, como se comprobó con posterioridad, el transcurso del tiempo resultó fundamental para que se produjera el resultado que finalmente se produjo.

De modo que, el hecho de enviar a la paciente a odontología, porque el acusado creía que el bulto podía ser debido a una intervención anterior de una odontóloga, no implica que todas las demás conductas no presenten relevancia, por el contrario, continua vivo el hecho de que el acusado no hizo, en modo alguno, lo que debía hacer, ni hizo ninguna prueba diagnostica, ni actuó con la mínima diligencia exigible, con las cautelas más elementales. Los informes médicos ratificados en juicio oral, son absolutamente concluyentes al conectar el transcurso del tiempo a la malignidad del tumor, con el resultado final producido.

Es la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, el parámetro o criterio fundamental para distinguir la imprudencia leve de la grave, en función de las circunstancias de cada caso, debiendo tenerse en cuenta el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, así como la valoración social del riesgo, ya que determinados ámbitos de situación pueden autorizar algunos niveles particulares de riesgo.

Claro está, la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre dificultades, porque estamos ante una ciencia inexacta por definición, en la que concurren factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño. No considera la Jurisprudencia imprudencias grave el simple error científico o el diagnostico equivocado, salvo si, por su propia entidad cualitativa o cuantivativa, resulta de extrema gravedad, ni el hecho de carecer el facultativo de una pericia extraordinaria, propia de la especialización. Así, el acento de la imprudencia ha de ponerse en el comportamiento específico del profesional que, pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal, el resultado lesivo o, en este caso, mortal, no pone a su contribución una actuación impulsada a constatar las paratologias existentes con mayor o menor acierto.

Y es lo que ocurre en este caso, en el que, quebrantando las diligencias mínimas exigibles a un facultativo no especializado, el acusado no cumplimentó la historia clínica del modo reglamentado, no efectuó diagnóstico alguno, no solicitó las mínimas pruebas ante un síntoma que, para cualquier facultativo, resultaría alarmante, y, finalmente, su pasividad, su inactividad, su omisión, su negligencia, su inhibición, ocasionó, por el transcurso del tiempo, el resultado producido, al no someterse, a la paciente al tratamiento adecuado, previo diagnostico correcto. Estamos ante un claro supuesto de imprudencia profesional, por infracción de la Lex Artis que exigía al acusado, ante la sintomatología de la paciente, el haber puesto en marcha un protocolo de pruebas diagnosticas que, durante dos años, no acordó, infringiendo las cautelas exigibles de un profesional médico.

Por todo ello, consideramos al acusado autor material de un delito del art. 142, 1 y 3 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, debiendo, ex art. 66 y ss. CP , imponiéndosele la pena en grado mínimo, 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por 3 años, costas y, ex arat. 116 CP, indemnice, con responsabilidad civil directa de Zurich y subsidiaria del Sacyl, a Jose Enrique , esposo de la victima en 100.000 euros, a Jose Miguel , hijo de la victima, menor de edad, en el momento de la defunción, en 50.000 euros y a su hija Milagros , menor de edad, en el momento de la defunción, en 50.000 euros, dando por reproducidas, a este respecto , ya que no han sido impugnados, los argumentos del fundamento jurídico quinto de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-El recurso del representante del Sacyl ha de desestimarse íntegramente, no solo por haber acogido el del Ministerio Fiscal, sino porque es doctrina pacifica y no cuestionada que, la mención del art. 121, 1 y 2 CP , a "delitos dolosos y culposos......" lo es en la aceptación amplia de delito, como infracción penal, y no en la estricta de infracción grave como contrapuesta a la leve, que seria falta.

El C. Penal ofrece numerosas muestras de utilización del vocablo "delito" como sinónimo de infracción criminal, asi, por ejemplo, el art. 130,4, párrafo 1º, en relación con el arat. 639 y el art. 130. nº 5 , o los art. 80, 4 y 86 . Si se incluyen, además, los delitos culposos, en el art. 121 mencionado, con más razón deben incluirse las faltas dolosas que pueden ocasionar mayores daños y perjuicios. La excepción debe efectuarse no acudiendo únicamente al criterio gramatical, sino al lógico y sistemático, sin olvidar las directrices básicas, de la realidad social del tiempo de aplicación de las normas y el espíritu y finalidad de las mismas. Este articulo, el 121 , es de naturaleza civil, lo que permite una interpretación extensiva, conforme a la línea seguida por el TS para objetivar al máximo la responsabilidad civil subsidiaria en el marco del CP. Por tanto, esta impugnación debe ser rechazada.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 10-7-08, del Juzgado de lo Penal nº 1, recaida en PA 196/07 , y desestimando el interpuesto contra dicha resolución por el Sacyl, revocamos la misma en el sentido de condenar a Sergio como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave profesional, ya circunstanciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante 3 años, costas de la primera instancia y que indemnice , con responsabilidad civil directa de Zurich, y subsidiaria del Sacyl a Jose Enrique , Jose Miguel y Milagros , en la cantidad global de 200.000 euros, que, respecto a la aseguradora Zurich devengarán el interés previsto en el art. 20 L.C.S .

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.