Sentencia Penal Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 16/2000 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00003/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 1

PLAZA FERNANDO BELADIEZ S/N

Tfno.: 949 209-922/209-923 Fax: 949 209-925

21350 SENTENCIA TEXTO LIBRE PARA CAUSAS

Número de Identificación Único: 19000 2 0106378 /2000

Rollo : 16 /2000

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de GUADALAJARA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 52 /1999

Contra: Landelino , Julieta

Procurador/a: BLANCA LABARRA LOPEZ, ENCARNACION HERANZ GAMO

Abogado/a: LUIS ALBERTO LOPEZ ESCAMILLA, MIGUEL SOLANO RAMIREZ

ILMOS/AS MAGISTRADOS/AS

Dª CONCEPCION ESPEJEL JORQUERA

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

Dª MARÍA ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

S E N T E N C I A Nº4

GUADALAJARA , a diez de Febrero de dos mil diez .

VISTO en juicio oral y público ante esta Ilma Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Abreviado Nº 52/99,

procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara , seguidos por un delito contra la salud pública frente a Julieta ; mayor de edad, sin antecedentes penales , representada por la Procuradora Sra. Heranz Gamo y

defendida por el Letrado Sr. Solano Ramírez , y frente a Landelino , mayor de edad, sin antecedentes

penales, representado por la Procuradora Sra Labarra López y defendido por el Letrado Sr. López Escamilla, siendo parte

acusadora el Ministerio Fiscal y designada Magistrada Ponente la Ilma Sra Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias previas origen de este procedimiento se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad, en virtud de Auto de 11-12-98 practicándose las diligencias pertinentes en aras del esclarecimiento de los hechos, acordándose la intervención de diferentes líneas telefónicas y el secreto de las actuaciones prorrogada por Auto de 16-23-99 .

SEGUNDO.- Por resolución de 22-10-99 del Juzgado instructor se acordó continuar la tramitación conforme a las normas previstas para el procedimiento abreviado.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de dos delitos contra la salud pública del art. 368 del C. P . solicitando la aplicación respecto al acusado Julieta de una pena de 3 años de prisión y multa de 300.000 y en cuanto a Landelino de 3 años de prisión y multa de 150.000 pts..

CUARTO.- Abierto el juicio oral por resolución de 7-7-2000 se dio traslado a los acusados negando la defensa de Julieta las correlativas del M. F. Solicitando la libre absolución y la defensa de Landelino negó también con carácter principal las imputaciones efectuadas si bien con carácter alternativo interesó la aplicación de las circunstancias atenuantes del art. 21.2 y 375 del C. P.

QUINTO.- Mediante escrito presentado por la representación de Landelino con fecha 29-11-2000 manifestó el acusado su conformidad con el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se señaló para la celebración del juicio oral el día 7-2-2001 en que tuvo lugar con el resultado que obra en el acta.

SEPTIMO.- El acusado Landelino ha permanecido en situación de prisión provisional desde el 21 junio hasta el 15 octubre de 1999 y Julieta desde el 5 de mayo al 13 de octubre de 1999.

Hechos

Que el día 4 de mayo de 1999 la acusada Julieta , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 11,30 horas contactó telefónicamente con Florentino , dirigiéndose al punto de encuentro éste último donde se encontraba en el vehículo Fiat cinquecento con matrícula NE-....-N la acusada introduciendo aquel la cabeza por la ventanilla derecha y tras recibir un billete de cinco mil pesetas le entregó un envoltorio siendo inmediatamente detenidos por los Agentes de la Guardia Civil que tenían organizado un servicio de vigilancia , que ocuparon a la acusada los siguientes efectos :un neceser de cuadros rojos que contenía los siguientes efectos papelina nº 1: 0,0607 gr., de cocaína con una riqueza del 80%, papelina nº 2: 0,8931 gr., de cocaína con una riqueza del 78%. Papelina nº 3_ 0,7087 gr., de cocaína con una riqueza del 83%. Bolsa de polvo blanco con 20,8801 gr., de cocaína y una riqueza del 82%. Tres trozos de plástico, una cuchara, una navaja, una calculadora, unas tijeras, una mano de mortero, un bolígrafo y una balanza electrónica digital , todos ellos con restos de polvo blanco positivos a cocaína. Una billetera conteniendo 68.000 pts, un bolso conteniendo 97.000 pesetas, un billete de 5.000 pesetas, un teléfono móvil y una navaja de pequeñas dimensiones. A Florentino se le intervino un envoltorio conteniendo 0,4187 gramos de cocaína con una riqueza del 71%, que acababa de adquirir a la acusada y otro de sustancia de color marrón que en el análisis se identificó como haschís con un peso de 3,1669 gr que procede de otro acto de adquisición anterior, así como 24.650 pesetas que se encontraban en el interior de una cartera. Por el Juzgado nº 3 de Guadalajara se ordenó la entrada y registro en el domicilio de la acusada Julieta , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , NUM002 de Guadalajara, diligencia que fue autorizada por auto de fecha 4 de mayo de 1999 y realizada ese mismo día. En dicho registro se intervinieron los siguientes efectos: un paquete vacío de tabaco en cuyo interior había un envoltorio de papel celofán con restos vegetales que se corresponden con 1,3730 gramos de marihuana con una riqueza del 1,9%, 74.000 pesetas en efectivo, y una caja metálica con un total de 1.700.000 pesetas en efectivo. El día 18 de junio de 1999, mediante auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara se autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado Landelino , sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 de la localidad de Marchamalo, con el objeto de intervenir sustancias estupefacientes y demás efectos o instrumentos precisos para los actos de tráfico. En dicho registro se encontraron, 78 cápsulas rojas comercializadas como Legalon 150 principio activo silimarina. 26 comprimidos blancos que se comercializan como Novaldex 10 cuyo principio activo es el tamoxifeno. 366 comprimidos rosas comercializados como Winstrol cuyo principio activo es el estanozobol, es anabolizante. Balanza electrónica con restos de cocaína. Una bolsita de plástico vacía con restos de cocaína; otra bolsita de plástico, con restos de cocaína; dos pajitas de plástico y un tuvo con tapón de rosca con restos de cocaína; un envoltorio de plástico con semillas de cannabis con un peso de 1,4841 gramos. También se encontraron 495 comprimidos de lactosa, sustancia que se utiliza para "cortar" la cocaína. Tras su detención y en el cacheo que se le realizó en las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil de Guadalajara se intervino una pitillera de piel marrón que llevaba oculta en los calzoncillos que contenía dos bolsas que, tras el pertinente análisis, se identificaron como : 8,7436 gr de cocaína con una riqueza del 20% y 1,0392 gr de cocaína con una riqueza del 37%. El acusado es consumidor habitual de cocaína, sin que dicho consumo afecte gravemente a sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos respecto del acusado Landelino de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1º del C. Penal habiendo mostrado el acusado y su defensa su conformidad con las conclusiones elevadas a definitivas en este plenario por el Ministerio Fiscal procediendo respecto al mismo dictar sentencia de estricta conformidad al no apreciarse ninguno de los supuestos del inciso segundo del art. 793.3º de la LECrim .

Igualmente, y valorando en conciencia la prueba practicada como preceptúa el artículo 741 de la LECrim integran los hechos probados relativos a la acusada Julieta un delito contra la salud pública encajable en el mismo precepto penal reuniendo la conducta de la enjuiciada todos los requisitos que lo constituyen. Así , es doctrina jurisprudencial consolidada y no controvertida que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas es un delito de riesgo abstracto o peligro general y por lo tanto de consumación anticipada bastando la mera tenencia posesión o disponibilidad de la droga (elemento objetivo) en concurrencia con el elemento intencional integrado por el ánimo de destino o finalidad de facilitación a terceros de la sustancia nociva, situándose el tráfico real o efectivo más allá del área de la consumación (SS 11-5 y 7-12-98 ). Es este elemento intencional o subjetivo el que mayores problemas suele plantear pues salvo en supuestos en que el autor es sorprendido en pleno acto de entrega o tráfico ha de derivarse o inferirse de la prueba indirecta o indiciaria para objetivar a través de ella la voluntad el sujeto, siendo admitida en nuestro derecho, con unos requisitos que han de integrar la prueba indiciaria, que permite inferir o deducir un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y detectables. En este sentido el Tribunal Constitucional en la Sent. 174/85 de 17 de diciembre ya se refiere a esta prueba como la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indiciarios) que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos probados y los que se trata de probar . En esta línea se ha venido atendiendo a circunstancias como la de ser o no consumidor quien posee la droga, la cantidad aprehendida , pureza de la misma (SSTS 21 julio 97, 21-4-99 ) . Constituye el supuesto mas frecuente invocado para excluir la tipicidad de la tenencia la invocación del destino de la sustancia en cuestión para el autoconsumo lo que obliga a remitirnos a parámetros como la cantidad, ubicación de la droga y distribución de la misma, medios económicos del acusado, reflexiones innecesarias en el supuesto de autos toda vez que la acusada afirma no ser consumidora, lo que unido al dato objetivo de encontrarse en su posesión además de la droga, instrumentos o útiles destinados a distribuir para su posterior comercialización la droga como una cuchara, una navaja, una calculadora, unas tijeras, y especialmente una balanza electrónica digital, permiten concluir en la finalidad del tráfico de la sustancia que causa grave daño a la salud que portaba y que según los informes periciales ratificados en el plenario y no cuestionados, resultó ser cocaína. Increíble resulta desde la mas elemental perspectiva lógica la explicación vertida por la acusada en el plenario relativa al motivo por el que portaba esa sustancia y los objetos referidos, "se pensaba deshacer tirándola", "quería desprenderse de ella", justificación que raya el absurdo, pues evidentemente pudiera haberlo llevado a cabo con mayor discreción, y sin correr riesgos inútiles que derivan de portar la misma por la vía pública durante un tiempo, en el interior de su propio domicilio, donde significativamente se encontró además de un paquete vacío de tabaco en cuyo interior había un envoltorio de papel celofán con restos que se correspondían con marihuana, una importante cantidad de dinero. Refiriéndonos a este último extremo , es encontrado en su domicilio 1.700.000 pts en efectivo que habría que unir a las sumas que portaba en el momento de la detención, 68.000 pts en el bolso, una billetera, 97.000 en un bolso y un billete de 5.000 pts, lo cual resulta también significativo dado que no realizaba entonces la acusada actividad remunerada alguna "se ocupaba de su hogar" mantiene en el plenario, intentando justificar la procedencia de ese dinero con unas donaciones y compraventas que no acredita, incorporando algún documento privado insuficiente a los efectos pretendidos. A la prueba indiciaria expuesta que por sí sola tendría entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia, integrando prueba de cargo apta para dictar un pronunciamiento condenatorio, hay que añadir en el supuesto enjuiciado la prueba directa evidenciadora del ánimo o intención de la acusada, consistente en el concreto acto de tráfico realizado al suministrar una papelina de cocaína al testigo Florentino . Que en el día y momento de la detención portaba cocaína es un dato admitido, no cuestionado, así como que un envoltorio de 0,4187 gr de cocaína se encontró en poder del citado testigo en el momento de la detención. Tampoco se niega el encuentro entre ambos previo contacto telefónico que intentan explicar como dirigido a tomar un café y ello pese a admitir que no son amigos sino "conocidos" declara el testigo.

A estos indicios hay que unir la contundente declaración del testigo , miembro de la Guardia Civil nº NUM004 que sin ningún género de dudas afirma que presenció el intercambio realizado entre Julieta y Florentino a través de la ventanilla del vehículo de aquella firmando que "está seguro que Julieta entregó papelina y le dieron un billete a ella" concluye en que "no tiene duda de que la papelina entregada por Julieta fue la intervenida a Florentino ". Coincide además la versión expuesta por el miembro de la Guardia Civil que participaba en un operativo de vigilancia con lo manifestado por Florentino en fase de instrucción cuyas declaraciones tanto ante la Policía como ante el Juez de instrucción fueron coincidentes y tajantes en cuanto al motivo del encuentro con Julieta y la entrega por parte de esta de la droga que le fue aprehendida en el mismo momento de la detención. Es cierto que las declaraciones en fase instructora se prestaron en concepto de imputado y también lo es que fueron desmentidas en el plenario sin justificación alguna y alegando únicamente motivos de presión en aquel momento y aludiendo vagamente a una posterior conversación con un familiar de Julieta que le había hecho reflexionar. Sin embargo no puede ignorarse este dato y esas manifestaciones previas para dar consistencia y credibilidad a la declaración del testigo Guardia Civil al existir una coincidencia y perfecto encaje entre ambos lo que lleva al ánimo de la Sala la veracidad de los hechos imputados en la forma descrita por los testigos miembros de la Guardia Civil frente a la nueva versión exculpatoria del testigo Florentino . La posesión de droga por persona no consumidora, la tenencia de útiles para su distribución la suma relevante de dinero por quien no realiza trabajo remunerado unido al concreto acto de distribución o venta constatado, constituye sin lugar a dudas mas que suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia y permite afirmar la comisión por la imputada del delito por el que viene siendo acusada.

SEGUNDO.- De cada uno de los dos delitos contra la salud pública descritos en los hechos probados son responsable criminalmente respectivamente los acusados Landelino y Julieta en concepto de autor por sus actos directos y materiales a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del C.P ..

TERCERO.- En la realización del delito referido concurre respecto al acusado Landelino la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2ª del C. Penal al ser consumidor habitual de cocaina. .

CUARTO.- En virtud del principio de justificación e individualización de la pena y teniendo en cuenta las asignadas a este tipo delictivo , de tres a nueve años de prisión y la no concurrencia de circunstancias agravantes procede imponer a cada acusado la de tres años de prisión y multa.

QUINTO.- Todo responsable penal lo es también civilmente y de las costas procesales que se imponen por mitad.

SEXTO.- Procede conforme a lo interesado por el Ministerio Público deducir testimonio de lo declarado por el testigo Florentino en el presente procedimiento por si pudiera integrar un delito de falso testimonio, dada la contradicción existente entre lo manifestado por el mismo en el plenario en concepto de testigo y por tanto bajo juramento y con los apercibimientos correspondientes y la realidad por el resto constatada de la prueba testifical de cargo y que ha llevado al convencimiento de esta Sala en cuanto a que se desarrollaron los hechos según se describe en la fundamentación fáctica de esta resolución, y todo ello sin ignorar que el delito de falso testimonio solo se puede cometer en el acto del juicio , ni que durante la primera fase de instrucción cuando efectuó las declaraciones en sede policial y judicial , tenía la condición de imputado con las consecuencias derivadas en cuanto a no tener obligación en ese caso de declarar contra sí mismo, confesarse culpable, ni siquiera decir la verdad, pues insistimos en apoyo de la acogida de la pretensión del Ministerio Publico que los indicios que justifican la remisión de testimonio se apoya en la incompatibilidad de lo manifestado por el testigo en el plenario y el resto de los testigos, fundamentalmente el Guardia Civil cuyo testimonio resulta mas creíble para esta Sala y que coincide con lo manifestado con anterioridad por el referido Florentino . Igualmente resulta procedente deducir testimonio de los folios 1, 2, 97, 98, 205, 206, 262, a 275, 421, 727, 728, 734, 744, 766 a 771, 803 a 807, 833, 852, 859 a 869 , auto de sobreseimiento provisional de 7-7-2000 y de la presente sentencia a la Dirección General de la Guardia Civil para la exigencia de las responsabilidades disciplinarias que procedan respecto del agente Florentino .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Landelino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21-20 del C.P . a la pena de tres años de prisión y multa de 150.000 pts con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses , accesorias legales y la mitad de las costas procesales. Asimismo debemos condenar y condenamos a la acusada Julieta como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 3 años de prisión , multa de 300.000 pts con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, accesorias legales y la mitad de las costas procesales.

Abónese el tiempo por el que han permanecido privados de libertad por esta causa.

Procédase a deducir los testimonios interesados y acordados y dése a la sustancia y objetos intervenidos el destino legal.

Notifíquese la presente y hágase saber la posibilidad de interponer recurso de casación conforme a lo prevenido en los fundamentos de derecho.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública en el dia de la fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.