Sentencia Penal Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 4/2010 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación 4/10

Juicio Rápido 100/09

Juzgado de lo Penal número 3 de Huelva.

S E N T E N C I A: 3

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

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En Huelva, a 11 de enero de dos mil diez.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el Juicio Rápido 100/09, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva, seguido por el delito de quebrantamiento de condena contra Marcelino ; en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado y a cuya estimación se opuso el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta ciudad, con fecha 13.10.09 , se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: "UNICO.- Se da como probado y así se declara, que el acusado Marcelino , mahor de edad y condenado con anterioridad por sentencia firme de fecha 20-08-2009 por el Juzgado de Instrucción nº1 de Huelva por un delito de quebrantamiento de condena, venía obligado por sentencia de fecha 03-04-09 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Huelva en D .U. nº137/2009 a respetar la prohibición de aproximarse a su pareja sentimental Rosalia a menos de 200 metros. No obstante lo anterior, el acusado consciente y voluntariamente estuvo sobre las 16,30 horas del día 5 de octubre de 2009 con la persona reseñada en la C/Cumbre de San Bartolomé de Huelva siendo detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía".

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marcelino como autor responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA a la pena de 9 meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y costas".

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Marcelino , siendo impugnado por el Ministerio Público mediante escrito de 16.12.09.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y repartido el asunto, ha tenido lugar la deliberación y fallo del asunto en el día de hoy, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se centra en el aspecto fundamental del error en la valoración de la prueba con el consiguiente resultado condenatorio, sosteniendo el recurrente que los hechos objeto de este procedimiento no pueden resultar subsumidos en el art. 468.2 del Código Penal y por lo tanto procediendo la libre absolución de Marcelino como autor de un delito de quebrantamiento de la condena de no aproximación a su pareja Rosalia .

En su sentencia de 16.05.03, la Sala Segunda del Tribunal Supremo , estudia la medida cautelar de alejamiento ( valgan a los efectos que ahora nos interesan tales consideraciones también respecto de la pena ), la cual se encamina, al igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 del Código Penal , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos. Aunque cabe, precisa el Alto Tribunal, que tratándose de medidas cautelares siempre reformables - lo que no ocurrirá respecto de la pena - , soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar.

En este contexto de indisponibilidad de la eficacia de la medida, ni por parte de la víctima o beneficiaria de la misma asiladamente ni por acuerdo entre ofendido y ofensor, es preciso estudiar el elemento subjetivo del delito.

La prueba practicada en las actuaciones ha acreditado que efectivamente Marcelino era conocedor de la prohibición de aproximarse a su pareja sentimental, Rosalia , establecida por sentencia condenatoria firme recaída en las diligencias urgentes seguidas bajo el núm. 137/09 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Huelva. Por lo tanto la vertiente objetiva del delito del artículo 468 del Código Penal se ha llenado en lo referente al conocimiento de la instauración de la medida, sentido y alcance de la misma.

Como ya recordamos, entre otras, en nuestras sentencias de 11.11.05 y 09.06.09, dictadas en los rollos de apelación 195/05 y 146/09 , el bien jurídico protegido en el artículo 468 del Código Penal no es sólo la protección de las víctimas de los delitos referidos en el artículo 57 del Código Penal , sino el respeto debido a las resoluciones judiciales, por lo tanto no se puede otorgar al consentimiento de la víctima relevancia hasta el punto de destipificar la conducta del infractor.

Ahora bien la diferenciación de ésta, con aquellas otras conductas en las que además de desacatar la resolución judicial se actúa en contra de la voluntad de la víctima protegida por la orden de alejamiento y que la exigencia de la proporcionalidad y el principio de mínima intervención del Derecho Penal imponen ha de venir dada por la vía del error de prohibición, en todos aquellos supuestos en los que el obligado por la orden de alejamiento entienda fundadamente que la misma decae, o carece aun temporalmente de vigencia, ante el consentimiento de la víctima .

Considera la Sala que la apreciación de la Juez a quo de los hechos se aparta de esta correcta línea de comprensión y que, por el contrario debemos entender que el error de que venimos hablando se produjo, ya que lo que ocurrió fue un pacífico encuentro en la calle entre los miembros de la pareja, querido por ambos - como así lo declaró Rosalia en juicio - y por lo tanto también buscado y consentido por la beneficiaria de la medida, con lo que incluso nos podríamos plantear si se produjo una conducta activa en el acusado de acercamiento, extremo éste no suficientemente aclarado en el procedimiento.

Tal error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal. La segunda de sus versiones es de apreciar en el presente supuesto, por lo que podemos afirmar es que su produjo un error en Marcelino al apreciar la posible antijuridicidad de su conducta, habida cuenta de la actitud de su pareja sentimental.

La S.T.S. de. 29.09.1997 resulta muy ilustrativa y clarificadora en relación con cuanto venimos exponiendo, pudiendo leerse en la misma:

"...a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre ), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto.

b) No es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate. Como se lee en la STS núm. 1199/2002, de 28 de junio , el error de prohibición "solo es apreciable cuando se desconoce la ilicitud penal de una conducta, pero no por desconocerse la aplicación a la misma de un precepto agravatorio de un tipo penal, ya que no es exigible al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica que su proceder merece. Se trata de un mero desconocimiento de la subsunción jurídica precisa, denominado error de subsunción, que es penalmente irrelevante.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento..."

Debe, por todo ello, ser estimado el recurso, revocándose la sentencia apelada y acordándose la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- No procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por Marcelino contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Huelva en autos 100/09 , revocamos dicha resolución absolviendo a Marcelino de los cargos de que venía acusado y sin que proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por el recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe, constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, por ante mi el Secretario, de que doy fe.