Sentencia Penal Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 70/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO 70/2009

Origen: Diligencias Previas número 1.262/2005

Juzgado de Instrucción número 3 de Navalcarnero

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº3/2010

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil diez

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 70/09 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Silvio , con DNI número NUM000 , nacido en Madrid el día 31 de octubre de 1986, hijo de José Alfonso y de Ana María, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Díaz de la Peña López y defendido por el Letrado del ICAM don Gonzalo Pérez Pérez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa fue incoada en virtud de las diligencias número 464/05 de la Guardia Civil de Griñón de fecha 3 de junio de 2005, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Navalcarnero que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 último inciso del Código Penal LO 10/1995 , solicitando para el acusado Silvio como responsable en concepto de autor, la imposición de una pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , y multa de 848,3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, pago de costas y comiso de la sustancia y efectos intervenidos. La defensa en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 19 de enero de 2010 se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Hechos

Probado y así se declara que sobre las 00,30 horas del día 28 de mayo de 2005, el acusado Silvio , nacido el 31 de octubre de 1986 y sin antecedentes penales, viajaba, ocupando el asiento del copiloto, en el vehículo con matrícula Q-....-QK conducido por Evelio en compañía de otras tres personas que lo hacían en la parte trasera.

Con motivo de la realización de un punto de control y verificación de vehículos en el kilómetro 7 de la carretera M-405 de Madrid, se procedió por parte de agentes de la Guardia Civil a detener la marcha del citado vehículo, pudiendo entonces comprobar que Silvio portaba una bolsa que contenía un total de 46 pastillas de color blanco con la inscripción "8 œ" en todas ellas.

Tras el oportuno análisis por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios resultó que esas pastillas lo eran de anfetamina con un peso neto total de 13,37 gramos y una riqueza media del 1,9%, siendo su valor en el mercado ilícito de 235,52 euros a razón de 5,12 euros por unidad, sin que haya quedado acreditado que tales pastillas fueran destinadas al tráfico o a la obtención de un lucro patrimonial ilícito.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se han declarado probados resultan de la valoración de la prueba practicada, y en especial de las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral tanto por el acusado como por los testigos, así como de la documental obrante en las actuaciones.

Los agentes de la Guardia Civil con números de identificación profesional NUM001 y NUM002 , ratificando lo ya reflejado en las diligencias, vinieron ambos a declarar que realizando el día 28 de mayo de 2005 un control y verificación de vehículos a la entrada de la localidad de Griñón y tras detener de forma aleatoria la marcha de un Renault Clio ocupado por unas cuatro o cinco personas, el chaval que ocupaba el asiento del conductor portaba una bolsa de plástico que les entregó voluntariamente, la cual contenía un total de 46 pastillas; en aquel momento todos los ocupantes del vehículo, si bien incurrieron en algunas contradicciones, les comentaron que las pastillas eran para el consumo de todos ellos, en concreto para "pasar la fiesta", no procediendo en ese momento a la detención de ninguno.

A tenor del contenido del informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (folio 11) ratificado en el acto del juicio y no impugnado por ninguna de las partes, la sustancia identificada en las pastillas intervenidas al acusado resultó ser anfetamina, sustancia que causa grave daño a la salud y que viene incluida en la Lista II del Convenio de 1971, con un peso total de 13,37 gramos y una riqueza media del 1,9%, por lo que supera la llamada dosis mínima psicoactiva.

Y es que el Tribunal Supremo ha llegado a la conclusión de que sólo se deberá considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del artículo 368 del Código Penal , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo (0,01 gramos en el caso de la anfetamina) la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal (SSTS 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10; 1.7.2005) que ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2.005 en el sentido siguiente "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Con base en lo anterior el Ministerio Fiscal dirige acusación contra Silvio por la comisión de un delito contra la salud pública previsto en el ya citado artículo 368 del Código Penal referido a sustancia que causa grave daño a la salud; precepto que tipifica como tipo delictivo básico la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como cualquier otra forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tales sustancias, o su posesión con estos fines, estableciendo una distinta penalidad según se trate de sustancia que causa o no grave daño a la salud. En concreto la acusación pública atribuye a Silvio el propósito de destinar las pastillas que fueron intervenidas en su poder a la venta ilícita a terceras personas.

Esta Sala, sin embargo, no puede compartir la tesis del Ministerio Fiscal consistente en esa preordenación al tráfico de la posesión, pues no existen indicios inequívocos de esa predeterminación a su entrega a terceras personas favoreciendo con ello el tráfico ilícito de dicha sustancia.

La reciente STS de 11 de noviembre de 2009 nos recuerda que la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS 357/2009 de 3.4, 1254/2006 de 21.12) ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para el autoconsumo individual a algunos otros supuestos de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes, se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos; si bien también ha venido requiriendo, para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias (SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero, 3 de marzo de 1995, 20 de julio de 1999, 13 de diciembre de 2001 .

Si bien en sentencias posteriores se amplía el concepto de adicto reputando como tal al consumidor habitual de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (como las anfetaminas) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Ya la STS 983/00 de 30 de mayo sostenía que si por no presentar un patrón de consumo los partícipes quedaran excluidos del consumo compartido, se produciría el efecto perverso de hacer de peor condición a los consumidores esporádicos que a los adictos. En este sentido la STS 286/2004 de 8 de marzo insiste en la misma línea de interpretación de "adicto" como consumidor de fin de semana con un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto. También la STS 718/2006 de 30 de junio recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante como correspondiente a un normal y esporádico consumo (SS de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (adictos), perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas (SSTS de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto (SSTS 16.6.97 y 15.1.98 ).

En definitiva la Sala (STS 718/2006 de 30.6 ), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública como infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría ante una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiendo señalado como criterios indicadores que abonarían tal atipicidad los acabados de exponer, con los que se trata de verificar si se está ante un supuesto de los comprendidos como consumo compartido.

En todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado, y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia de consumo compartido no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia, pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, resulta que desde un primer momento el acusado ha mantenido que las pastillas que portaba eran para el consumo compartido de un grupo de amigos, unos quince, y que entre todos las habían sufragado. Durante la fase de instrucción su defensa aportó a la causa la identificación de nueve de esos amigos, de los que cinco (únicos cuyos domicilios fueron facilitados, conforme exige la ley, a efectos de citación) han declarado como testigos en el acto del juicio para corroborar esta versión, coincidiendo todos en afirmar que pusieron el dinero para comprar las pastillas y que pensaban consumirlas durante todo el fin de semana en discotecas, lo cual es compatible con el patrón de consumo que ofrece una droga como la anfetamina pues el escenario habitual del mismo suelen ser centros de diversión, añadiendo que en aquella época todos eran consumidores esporádicos o de fin de semana de este tipo de sustancia.

Por otro lado, la cantidad intervenida no es de suficiente entidad como para descartar automáticamente el consumo compartido. La dosis de consumo habitual se fija dentro de unos parámetros extraídos de la praxis de los que se obtiene una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...).

Los datos proporcionados con relación a la anfetamina por el Instituto Nacional de Toxicología son: la dosis de abuso habitual (droga en bruto con sus impurezas) es entre los 30 y 60 mg: y el consumo diario estimado es de 3 dosis con un total máximo de 180 mg. Datos sobre los que descansa el Acuerdo no Jurisdiccional de 19-10-2001 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que acompaña un cuadro en el que se determinan las cantidades a calificar como de notoria importancia y que resultan de las quinientas dosis diarias (90 gramos en el caso de la anfetamina). Y si bien es cierto que conforme a estos parámetros, la cantidad a consumir por quince personas en tres días alcanzaría poco más de ocho gramos y las pastillas intervenidas superan en su conjunto los trece gramos, también lo es que el número total de pastillas es de 46, lo que supondría el consumo de tres pastillas por persona a lo largo de todo el fin de semana, dato que no aparece en modo alguno como algo improbable teniendo en cuenta la escasa pureza de la droga.

No existe a priori ninguna razón para no dar credibilidad al testimonio de los testigos propuestos por la defensa en cuanto al destino de la droga ocupada, pues en ausencia de contradicciones relevantes no se ha practicado ninguna prueba sólida que desvirtúe o convierta en inverosímiles tales testimonios. Los agentes no vieron al acusado realizar acto alguno de transmisión de drogas a cambio de dinero, ni tenían informaciones ni sospechas en tal sentido, resultando que la aprehensión de la droga se produjo por mero azar y que la detención precisamente del acusado se debió al hecho de que era él quien tenía las pastillas en su poder. El acusado en ningún momento intentó huir ni oponer resistencia, entregó voluntariamente la bolsa a uno de los agentes, y no se le intervinieron útiles ni instrumentos relacionados con la manipulación o venta y distribución de drogas.

Concurren, en definitiva, datos suficientes como para admitir la posibilidad real de existencia de la hipótesis sostenida por el acusado, manteniendo esta Sala una duda razonable al respecto basada en la realidad objetiva de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva.

Ahora bien, la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo es distinta a la valoración de la existente; existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de "in dubio pro reo", que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate -que es precisamente lo que ha ocurrido en este caso- o bien sobre la autoría del acusado, de suerte que no siendo posible en ningún caso acudir en el marco de un proceso penal a simples sospechas o presunciones en contra del reo procede en este caso, y de conformidad con los principios consagrados en el artículo 24 de la Constitución, un pronunciamiento absolutorio, pues el único indicio de la hipotética comisión por parte del acusado del delito contra la salud pública que se le imputa, consistente en la posesión de las pastillas, es manifiestamente insuficiente para justificar el dictado de la sentencia condenatoria.

Segundo.- Siendo absolutoria la presente resolución, se declaran de oficio las costas procesales causadas conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a todo lo expuesto y VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Silvio del delito contra la salud pública por el que ha sido enjuiciado con declaración de oficio de las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas acordadas frente al acusado. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.