Sentencia Penal Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 196/2009 de 04 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 196-2009 RP

Juicio Oral nº 260/08

Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles

SENTENCIA Nº 3 / 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a cuatro de enero de dos mil diez.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 196/09 contra la Sentencia de fecha seis de marzo de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 260/08, interpuesto por la representación de don Paulino , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y doña Ángeles .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha seis de marzo de dos mil nueve que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Paulino , venía obligado por sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada de fecha 6 de abril de 2005 a abonar a su ex esposa Ángeles la suma de 95 euros mensuales para cada una de sus dos hijas menores de edad, habidas del indicado matrimonio. El acusado, pese a tener capacidad económica para ello, no hizo frente al pago de la pensión durante los meses de junio de 2005 a marzo de 2006, ambos inclusive, no constando el abono de cantidad alguna hasta el ingreso de 300 euros del 10 de abril de 2007, abonando en concepto de atrasos la suma de 1.100 euros en el mes de febrero de 2006 y no volviendo a pagar ninguna cantidad hasta el mes de agosto de 2006, en que abonó 360 euros."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Condeno a Paulino , como autor responsable de un delito de abandono de familia, a la pena de prisión de seis meses, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a pagar a Ángeles la suma que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones devengadas desde el mes de junio de 2005 al mes de marzo de 2006 , así como al pago de las costas procesales".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Paulino se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por doña Ángeles .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente alega que las pruebas practicadas en el acto de juicio oral en modo alguno acreditan que don Paulino cometiera delito alguno, afirmando que el acusado ha pagado importantes cantidades en cuando ha tenido posibilidad económica para ello por importe casi de 2.000 euros, teniendo en cuenta que la cantidad adeudada sería de 1.900 euros, habiendo pagado prácticamente todos los atrasos correspondientes al período que se denuncia, y eso a pesar de la situación económica del acusado que se encuentre una avanzada edad con la dificultad para encontrar empleo después de haber intentado infructuosamente montar su propio negocio, viviendo en el propio vehículo, sin medios económicos para su subsistencia, por lo que incluso aun dándose los elementos formales del delito, no se de la culpabilidad por ausencia del dolo por no ser exigible otra conducta, invocando la sentencia el Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 que excluye la sanción penal en los supuestos de imposibilidad de cumplimiento, solución a la que entiende debe llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos comisivos conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerlo o la sentencia de 3 de abril de 2001 que exige igualmente la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, imposibilidad que se ha constituido en la situación objetiva que excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto", sin que el hecho de que el acusado no haya solicitado la modificación de las medidas no es más que una presunción salvo prueba en contrario posible en el proceso penal, ya que permite indiciariamente de manera razonable la posibilidad de pago del deudor, sin perjuicio de poder probar la concurrencia de circunstancias que han hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida, solicitando en definitiva la absolución del acusado don Paulino .

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que el acusado "don Paulino , obligado a abonar a su ex esposa Ángeles la suma de 95 euros mensuales para cada una de sus dos hijas menores de edad habidas del indicado matrimonio, pese a tener capacidad económica para ello, no hizo frente al pago de la pensión durante los meses de junio de 2005 a marzo de 2006, ambos inclusive, no constando el abono de cantidad alguna hasta el ingreso de 300 euros el día 10 de abril de 2007 abonando en concepto de atrasos la suma de 1.100 euros en el mes de febrero 2006 y no volviendo a pagar ninguna cantidad hasta el mes de agosto 2006 en que abonó 360 euros".

Razona en el Fundamento Jurídico Primera de la resolución recurrida que "no puede sino concluirse que el acusado podía, se hubiera actuado con una mínima diligencia y tenido -como era su obligación- la intención de hacerlo, haber tenido mensualmente la cantidad estipulada o, al menos, haberla conseguido parcialmente... ", poniendo de manifiesto las contradicciones del acusado en la declaración prestada en el acto del juicio oral "es decir, que el propio acusado no aclara si pago o si no pudo pagar por falta de medios económicos...", por lo que si afirma con rotundidad que en la actualidad no puede pagar la pensión "permite inferir que si podía durante el tiempo señalado por el Ministerio Fiscal, máxime cuando se comprueba que las cantidades fijadas y que no se abonaron con cierta inmediatez a la sentencia lo fueron por un convenio voluntariamente suscrito por el acusado y que por lo tanto debió considerar que las sumas impuestas se ajustaban a su capacidad económica".

4.- Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado y también las declaraciones de la testigo doña Ángeles , reconociendo el incumplimiento parcial del pago de las pensiones alimenticias establecida mediante resolución judicial, por lo que a la vista de la documentación presentada, consideramos que existe prueba de cargo del impago de los pensiones alimenticias durante los meses indicados en el apartado de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

El acusado pues ha dejado de cumplir con sus obligaciones alimenticias "durante más de dos meses consecutivos y más de cuatro no consecutivos", acción típica descrita en el artículo 227 del Código Penal , sin que el acusado justifique tal omisión del deber de cuidado y alimentos a sus hijas.

A pesar de las alegaciones del recurrente en cuanto a la imposibilidad de pago, recordemos que se imputa al acusado el incumplimiento de una pensión alimenticia que corresponde a las hijas del recurrente, sujetos pasivos del delito de impago de la pensión, pensión que se estableció como consecuencia de su condición de padre de las niñas, obligación legal que se especificó en la sentencia de 6 de abril de 2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada .

Si tras esa sentencia cambió la situación económica del acusado sabía, pues en el procedimiento de divorcio fue asesorado por Abogado, los medios legales para solicitar su modificación.

La pensión alimenticia se estableció como obligación del acusado en favor de sus hijas. El simple incumplimiento, absoluto, durante la mayor parte de los meses, demuestra indudablemente una voluntad de incumplimiento real del pago dicha pensión alimenticia.

Se invoca por la Abogada la imposibilidad material de pago por parte del acusado que carece de ingresos. Tal alegación no puede estimarse.

El artículo 227 del Código Penal ha tipificado, con mayor o menor acierto, la acción de impagar las pensiones alimenticias como un delito contra las relaciones familiares. Dicha acción se ha configurado como delito en el texto del Código Penal derogado y también en el Código Penal de 1995 , que incluso establece una regulación más rigurosa que en la anterior tipificación del antiguo Código Penal.

La situación de desamparo, de riesgo (el precedente artículo 487 bis del Código Penal de 1973 se ubicaba en el Título de los Delitos contra la Libertad y Seguridad) que tipifica el artículo 227 del Código Penal , precisamente ha sido puesto en peligro ante el incumplimiento absoluto durante la mayor parte del tiempo, entre marzo de 2005 y marzo de 2009, del pago de la pensión alimenticia por parte del padre a sus hijas, provoca una situación de peligro, de riesgo, una situación de inseguridad de sus hijas en cuanto al propio sustento y subsistencia que es innegable, no pudiendo decidir el recurrente de forma unilateral que ya será el otro cónyuge quien satisfaga las necesidades, previendo o presuponiendo de forma subjetiva que ya tendrá el otro cónyuge capacidad de alimentarlas. Dicha suposición absolutamente unilateral, en absoluto desvanece el peligro que supone su incumplimiento de su obligación alimenticia con respecto a sus hijas.

Por lo tanto, con independencia de que la madre de hecho haya mantenido a las hijas durante todo este tiempo, la acción del acusado consistente en el impago configura perfectamente la acción típica y demuestra evidentemente el peligro o riesgo en la seguridad de sus hijas, que se encuentran en esos momentos con un derecho incumplido por parte de su padre, una obligación alimenticia que puede resultar imprescindible para ellas a pesar de la contribución del otro progenitor, y que sus circunstancias -una de ellas aún menor de edad- les impide reaccionar de una forma efectiva ante dicha desamparo que provoca uno de sus progenitores.

La invocada falta de recursos económicos podría plantearse -aunque no lo ha hecho la defensa- por vía de la eximente de estado de necesidad.

Los requisitos que por estado de necesidad exige el Código Penal en absoluto se cumplen. No está acreditado que el recurrente no pudiera pagar, aunque fuera mínimamente, aunque fuera parcialmente, la pensión alimenticia a favor de sus hijas.

El artículo 20. 5º del Código Penal regula el estado necesidad, exclusivamente para evitar un mal propio o ajeno, y exime la lesión del bien jurídico de otra persona siempre que concurran los siguientes requisitos:

Que el mal causado no sea mayor el que se trate de evitar.

Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

A la vista de dichos requisitos entendemos debe rechazarse la eximente:

En primer lugar, el mal causado no es inferior al que se trata evitar. El bien jurídico protegido en el artículo 227 del Código Penal es el derecho que tienen los hijos menores a la alimentación, educación y cuidados necesarios.

El artículo 154 del Código Civil establece la obligación de los padres de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por lo tanto, se aprecia que precisamente el recurrente tiene una clara obligación a sacrificarse en beneficio de las necesidades alimenticias de sus hijas.

Precisamente la pensión alimenticia se impone para satisfacer el derecho a los alimentos que tiene los hijos menores y cuya obligación corresponde a los progenitores. La alimentación es una de las primeras necesidades (si no la primera) de todo ser humano.

Precisamente el posible estado de necesidad olvida el estado necesidad perfectamente invocable por el hijo menor que se ve privado de la pensión alimenticia a la que su padre, como progenitor, está obligado a satisfacer.

Considerando por lo tanto que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sin haberse acreditado ninguna circunstancia que justifique o exculpe el incumplimiento de sus obligaciones como padre -al que debe referirse el elemento subjetivo del injusto típico en este delito-, procede confirmar la condena del acusado don Paulino como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Paulino mediante escrito presentado en fecha dos de abril de dos mil nueve.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha seis de marzo de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 260/08 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-