Sentencia Penal Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 122/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.02.1-09/007924

Rollo penal 122/09

Atestado nº: PL. BARAKALDO NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Fecha delito: 08/04/2009

Lugar de los hechos: BARAKALDO (BIZKAIA)

Contra: Gregorio

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a: JOSE MANUEL MERA CHICO

SENTENCIA Nº 03/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Carmen RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO , a doce de enero de dos mil diez.

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 122/09 , seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm.126/09, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Barakaldo) por delito contra la salud pública, del que ha sido acusado D. Gregorio , cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por el Procurador Sr. Ruiz Gutiérrez, y defendido por el Ldo. Sr. Mera Chico.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Cortés, y es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. San Miguel Bergaretxe, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

El ocho de abril de dos mil nueve, la policía local de Barakaldo detuvo a D. Gregorio , imputándole la venta de substancias tóxicas que causan grave daño a la salud, y poniendo al detenido a disposición del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, presenta el atestado en que detalla las circunstancias de los hechos que denuncia.

El Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Barakaldo, al que, por diligencia de reparto, correspondió conocer sobre la denuncia presentada, incoó diligencias previas en averiguación de las circunstancias en que se produjeron los hechos denunciados, y a la vista de su resultado, el veintinueve de mayo de dos mil nueve, dicta auto por el que acuerda la continuación de la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, y en el preceptivo traslado a las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han acaecido, los califica como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y demás que cita del C. Penal , delito del que estima autor a D. Gregorio , pidiendo que se le imponga la pena de seis años de prisión, toda vez que cuenta con antecedentes penales computables, por delitos de similar entidad al que es objeto de acusación. Además, pide que se le imponga la pena de doscientos euros de multa, las accesorias de rigor, además de las costas causadas en el juicio.

Solicitada por el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial,. así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a la defensa del acusado, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal, pide su libre absolución..

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el veintidós de abril, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que la defensa del acusado, y materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Hechos

Resulta probado y así se declara que en la mañana del ocho de abril de dos mil nueve, agentes de la policía local de Barakaldo, observaron que D. Gregorio se encontraba en el Parque de los Hermanos de Barakaldo, y luego de entablar conversación con varias personas, se produjeron lo que los agentes sospecharon se trató de intercambios de droga por dinero; sin embargo, únicamente pudieron constatar con certeza el acaecido entre el acusado Gregorio y D. Saturnino , en el lugar en que se encontraba el Sr. Gregorio , quien, recibiendo veinte euros del citado Sr. Saturnino , entregó a éste, a cambio, dos envoltorios de plástico, que contenían heroína (concretamente, 0,922 gramos de una pureza del 28%, expresada en diacetilmorfina base).

Se halló en poder del acusado 78, 45 euros que provenían de la venta de droga, e igualmente dos envoltorios que contenían heroína (un total de 0,521 grs. de una pureza del 24,6%, expresada en diacetilmorfina base).

La heroína es una substancia tóxica de las que causan grave daño a la salud, y su precio en el mercado ilícito es de 14 euros por una dosis.

D. Gregorio nació el 4 de febrero de 1966, y es titular del D.N.I. núm. NUM001 , y fué condenado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de substancias que causan grave daño a la salud, el 7 de enero de 2008, a la pena de 3 años de prisión. Además, D. Gregorio es un toxicómano de larga evolución (aparecen consumos de heroína desde el año mil novecientos noventa) con enfermedades derivadas y asociadas al consumo de tal droga, que tiene afectadas sus capacidades para actos relacionados con el mundo de la droga.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los hechos.-.- El art. 120-3 de la Constitución, el art. 248-3 de la L.O.P . Judicial, el art. 142 de la L.E .Criminal, y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la L.E .Criminal, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración....con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

En el presente supuesto, la acusación ha sustentado su posición en el relato efectuado por la policía comparecida, que explica lo que es posible calificar como actitud sospechosa de quien conocen como toxicómano, y "traficante" (así se refiere el agente núm. NUM002 , a este acusado) e igualmente dicen observar varias transacciones; sin embargo, como se indica, únicamente se declara probada una de ellas, aquella que permite identificar al adquirente (identificado, y no cuestionada su identidad ni presencia por el letrado que ha comparecido como defensa a este juicio); incautar la substancia en condiciones que permitan adquirir certeza de su realidad, componentes, pureza, etc (datos directamente relacionados con el tipo penal que se invoca por la acusación) e incluso establecer relación entre el precio que se dice pagado y el establecido por los datos oficiales en el punto relativo a su importe en el mercado ilegal.

Es por ello que, con ese relato y esa constancia (folio 79, no impugnado ni cuaestionado) permite aplicar la idea de los indicios como enervante de la presunción de inocencia, porque tales datos: a) estan plenamente acreditados; b)son varios; c) son concomitantes al hecho que se trata de probar; y d)estan interrelacionados, reforzándose entre sí (SSTS 515/96 de 12-VII, ó 1.026/96 de 16 -XII, entre otras).

Además, la inducción o inferencia es necesario es razonable, es decir, no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia: de los hechos base fluye, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (artº 1253 C.Civil ).....Así lo expresa la STS de 5-X-2.001 , en la que consta referencia, además a tantas otras emitidas por el Alto Tribunal. Por último, reseñar que no puede olvidarse que el indicio supone el concepto de "acción o señal que da a conocer lo oculto" (Real Academia) definición que, en sí misma, ya viene atribuída de un concepto objetivo, absolutamente distinto de la sospecha, que es un concepto absolutamente subjetivo, de valoración, de percepción de la persona, que nunca puede servir para fundamentar una resolución judicial. Y el indicio ha de ser probado por medio de pruebas directas, de auténticas pruebas.

Si se observa el proceder del acusado previamente a su identificación por los agentes; si se observa un intercambio; si se incauta droga y dinero en el modo relatado por los agentes, y, si a todo ello se añade que el acusado nada recuerda de lo que se le pregunta (desde la alternativa que pudiera ofrecer a la imputación, como relato igualmente concomitante e inferido de los datos aportados, pero contrario a la conclusión expuesta por la acusación) parece que lo único que cabe concluir es lo expuesto en los hechos probados.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.- El Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación en base al contenido del art. 368 del C. Penal , que tipifica el delito contra la salud pública. El tipo penal en cuestión ha sido criticado por numerosos sectores de la doctrina, e incluso en resoluciones emitidas por varias Audiencias Provinciales, y ello, entre otras razones, porque una alambicada redacción hace incluir en el tipo, supuestos que, en otra clase de delitos quedarían en una simple tentativa, porque el que se refiere a la entrega del objeto o substancia estupefaciente que es interceptado sin disponibilidad alguna por parte de quien lo adquiere, hace difícil, en comparación con otros supuestos, estimar la consumación del delito que ha de deducirse sin discusión.

La razón por la que se excluye la tentativa se expresa en que, por un lado, la expresión "actos de tráfico" conlleva una anticipación de la consumación, no siendo necesario que tales actos se desarrollen en su totalidad, manteniendo la Jurisprudencia que "aunque la operación de tráfico se malogre o fracase por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, no priva de la consideración del tipo; el tipo básico es una figura de riesgo o peligro abstracto que "se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, incluso sin llegarse a la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación. Pero incluso se adelanta aún más esa barrera de protección hasta el punto de que, la mera posesión con fin o intención de vender la droga, de traficar con ella.

En todo caso, en este supuesto no ha quedado acreditado que la tenencia de la droga por el imputado obedezca a la finalidad de traficar con ella, pero sí ha quedado acreditado un concreto acto de venta, por lo que, en consonancia con lo arriba expresado, y a pesar de la inmediata incautación por la policía, antes de ser siquiera comenzado su consumo por el adquirente, lleva a que la conducta descrita sea punible, y que hayamos de considerar a D. Gregorio autor (art. 27 y 28 del C. Penal ) del delito previsto y penado en el art. 368 invocado por la acusación.

Dentro de las previsiones establecidas en el tipo penal indicado, se diferencia entre las substancias que causan grave daño a la salud, y aquellas que, prohibidas, no causan tan graves efectos. En este punto recordaremos que los Convenios internacionales sí clasifican las substancias, pero la jurisprudencia ha venido considerando quetales convenios no las jerarquizan. Por ello, se concretan una serie de factores que, de concurrir en el consumo de la substancia aprehendida u objeto de transacción, son susceptibles de afectar gravemente a la salud, y así, entre otras ss., la STS de 23-X-91 destaca que ha de darse: a)dependencia del consumidor; b)progresiva exigencia de mayores dosis (nivel de tolerancia) y c)la posibilidad de que el abuso conduzca a significativas alteraciones del comportamiento o a una grave afectación psíquica o neuropsicológica. Es sabido que la heroína reúne estas características, y buena prueba de ello es la afectación del propio acusado, consumidor de la substancia.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.- La defensa del acusado pide la aplicación de eximente de toxicomanía, o, en su caso, atenuante cualificada por esa circunstancia, y como se indica en los hechos probados, sí se considera acreditado que el acusado es un toxicómano de larga evolución.

El Ministerio Fiscal, en su informe, ha dejado a critero de la Sala estimar o no la apreciación de la circunstancia, así como su intensidad, y en este punto recordaremos que esta Sala, en otras resoluciones (Sent. de 7-octubre-2008, emitida en rollo penal de esta Sección Sexta, núm. 34/05) apreció la condición de toxicómano con intensidad, al igual que el Ministerio Fiscal, que conformó con la defensa del allí también acusado, una reducción del grado de la pena prevista.

La defensa ha aportado documentación que acredita, en cierta manera, la condición de toxicómano de larga evolución del Sr. Gregorio , pero se echa en falta un mínimo esfuerzo de la defensa, porque, siendo conocida en el foro la condición de enfermo toxicómano del acusado (también por la larga historia de detenciones y juicios) parece evidente que, en la Clínica de los Juzgados de Barakaldo, existirá historial que, con una mera petición de prueba en ese sentido en el escrito de defensa, hubiera servido a la Sala para concretar con mayor detalle los efectos de la larga adicción del acusado. Por ello, contamoa únicamente, con ese conocimiento de la Sala de las condiciones del acusado, y la constancia documental en que leemos esa larga data (veinte años de consumo reiterado de heroína) y la constancia del deterioro físico (y quizás cognitivo) del acusado como consecuencia del consumo de substancia tan devastadora para la salud como la heroína.

En cuanto a la entidad de la circunstancia alegada, recordaremos que, de acuerdo con la regulación legal en materia de alteración de las percepciones y capacidades del ser humano por su dependencia a cualquier clase de droga, cabe distinguir tres grados de intensidad en la afectación: a)la intoxicación plena, que produce una total exención de responsabilidad penal; b)la semiplena, que permite apreciar una eximente incompleta con efectos especialmente atenuatorios ex artº 21-1 del C. Penal ; y c)finalmente una circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o a las drogas (artº 21-2 del C. Penal ). Así, y por lo que respecta a sus efectos, la drogodependencia y sus manifestaciones "...pueden recorrer las situaciones de inimputabilidad, semiimputabilidad e imputabilidad con atenuación.." (Quintero Olivares) pero reiteramos que falta prueba concluyente para la aplicación de los dos primeros supuestos.

Por su parte, el artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior (art. 20 del C. Penal ). Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa de aquélla», y el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible, y como tales se valora el hecho de que, como el Tribunal Supremo ha venido manteniendo, la exposición durante largos daños, al efecto del consumo de substancias tan tóxicas y creativas de adicción como la heroína, afecta a la conducta del ser humano. Si a ello añadimos que el delito (trapicheo" o menudeo de droga) es el que, habitualmente, sirve a estas personas para costearse su adicción, ha de estimarse la consideración de la circunstancia como atenuante únicamente, por esa carencia de prueba de mayor entidad. Además, es igualmente de valorar el dato de que esta persona, sometida a diversos tratamientos, recae una y otra vez en el consumo, y que en la fecha de los hechos consumía substancia tóxica prohibida.

Tampoco se ha cuestionado por la defensa la existencia de antecedentes penales, por lo que, en aplicación del contenido del art. 66-1-7ª del C. Penal , y atendiendo a la entidad del hecho probado (una transacción de dos dosis de heroína) estimamos adecuada la imposición de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

Igualmente, en aplicación de los arts. 374 y 377 del C. Penal , en concordancia con el indicado art. 368 del mismo cuerpo legal, se incauta y se destruirá definitivamente la droga incautada, y se decomisa el dinero ocupado al acusado, a quien se le impone la multa de SESENTA EUROS, y la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CUARTO.- Costas.-Todo responsable criminalmente, lo es de las consecuencias derivadas del delito que ha cometido (art. 109 y ss.) y de las costas procesales derivadas del proceso en que es condenado (art. 123 del mismo cuerpo legal).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Condenamos a D. Gregorio , como autor de un delito contra la salud pública, y en quien concurren las circunstancias de toxicomanía y reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE SESENTA EUROS e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se decomisa el dinero incautado y la droga ocupada, destruyéndose definitivamente ésta, y dándose a aquel el destino legalmente previsto.

Abonará las costas causadas en este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.