Sentencia Penal Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 24/2007 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00003/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

SENTENCIA NUM. 3/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPES

En Zaragoza, a uno de Febrero de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Sumario nº 1/2007, rollo nº 24 del año 2.007, procedente del Juzgado de Instrucción Número Dos de Calatayud, por delito contra la salud pública, contra los acusados Gregorio , nacido en Urdiales del Páramo (León) el día 30 de Junio de 1.983, con D.N.I. NUM000 , hijo de Nicomedes y de Blanca, con domicilio en C/. DIRECCION000 nº NUM001 de Urdiales del Páramo (León), de estado civil soltero y desempleado, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Berges y defendido por el Letrado Sr. Entrena Lobo.

Moises , nacido en Santander el día 25 de Mayo de 1.984, con D.N.I. NUM002 , hijo de Francisco y de Mª Isabel, con domicilio en C/. DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 - NUM005 de Santander, de estado civil soltero y de profesión comercial, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Garcés y defendido por el Letrado Sr. Aldecoa Heres.

Abilio nacido en Puerto del Rosario (Las Palmas de Gran Canaria) el día 28 de Julio de 1.984, con D.N.I. NUM006 , hijo de Lamine y de Mariama, con domicilio en C/. CARRETERA000 nº NUM007 , NUM008 NUM009 de Las Palamas de Gran Canaria, de estado civil soltero y desempleado, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Muñoz Romé y defendido por el Letrado Sr. Zarza Sánchez.

Darío nacido Ceuta el día 10 de Agosto 1.986, con D.N.I. NUM010 , hijo de Omar y de Latifa, con domicilio en AVENIDA000 NUM011 portal nº NUM012 NUM013 - NUM014 de Ceuta de estado civil soltero y profesión guarda jurado, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Sanz y defendido por el Letrado Sr. Miguel Torres.

Roberto nacido en Barcelona el día 11 de Enero de 1.980, con D.N.I. NUM015 , hijo de Ignacio y de Francisca, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM016 - NUM017 NUM008 - DIRECCION003 de Villanueva de Gállego (Zaragoza), de estado civil soltero y de profesión militar, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procuradora Sr. Rosado y defendido por el Letrado Sr. Laguardia Obón.

José nacido en Carballo (Coruña) el día 27 de Febrero de 1.986, con D.N.I. NUM018 , hijo de Fernando y de Mª Jesús , con domicilio en C/. DIRECCION004 nº NUM008 de Neda (La Coruña), de estado civil soltero y desempleado, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Jiménez Millan y defendido por el Letrado Sr. Parga Alvárez.

Ignacio nacido en As Pontes de García Rodríguez el día 21 de Septiembre de 1.984, con D.N.I. NUM019 , hijo de Darío y de Engracia, con domicilio en C/. DIRECCION005 nº NUM020 de Calatayud, de estado civil soltero y de profesión militar, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Bonet Perdigones y defendido por la Letrado Sra. Oseira Abril; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Dos de Calatayud la presente causa, en la que fueron acusados Gregorio , Moises , Abilio , Darío , Roberto , José y Ignacio , contra quienes se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 27 y 28 de Enero de 2.010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, habiendo incluido a Ignacio -omitido en el encabezamiento del escrito de conclusiones-, y tras retirar la acusación contra Roberto , calificó los hechos de autos como constitutivo de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad agravada del apartado 5º del artículo 369 del citado cuerpo legal; y un delito de denuncia falsa, previsto y penado en el artículo 457 del Código Penal . De este delito son legalmente responsables los acusados en concepto de autores, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , en la siguiente forma:

a) los acusados Darío , Gregorio , Abilio , Moises , José y Ignacio , del delito del art. 369.5º , en relación con el art. 368 ambos del Código Penal y, b) los acusados, Darío , Gregorio y Abilio , del delito del art. 457 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo la imposición a cada uno de los acusados las penas siguientes:

a) por el delito del art. 369.5º , en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal , 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena accesoria de inhabilitación absoluta de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 del C.P .

b) por el delito del art.457 del C.P ., 20 meses multa, a razón de cuota diaria de 25 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . así como la imposición de pena por el delito de denuncia falsa respecto a las personas a quienes se acusa, Darío , Gregorio y Abilio y procediendo asimismo la imposición de costas procesales.

TERCERO.- Las respectivas defensas de los acusados Moises , Abilio , Darío , José y Ignacio , solicitaron la libre absolución de sus patrocinados por no ser los hechos realizados por los mismos constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa del acusado Gregorio , en igual trámite, solicitó la libre absolución para su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables, incluyendo como previa la absoluta falta de concreción de los hechos relacionados en el auto de procesamiento, en el escrito de acusación provisional y en las conclusiones definitivas.

Hechos

Durante finales del año 2.004 y primeros meses del año 2.005, los acusados Gregorio -alias Gregorio - Darío -apodado Palillo - y Abilio , los tres mayores de edad y sin antecedentes penales, se dedicaron a la distribución de sustancias estupefacientes -cocaína, speed y hachis- en la ciudad de Calatayud (Zaragoza) y en concreto los dos primeros - Gregorio y Darío - donaron dichas sustancias, en diversas ocasiones, a la menor de edad Lorenza -que por entonces tenía 15 años, lo cual ambos conocían sobradamente por su apariencia-, lo que provocó su adicción a los estupefacientes, por lo que Lorenza tuvo que ser ingresada en dos ocasiones, en fechas 22 de Enero y 6 de Febrero de 2.005 -folios 11 y 12-, por consumo de estupefacientes -entre ellos cocaína- en el Hospital Clínico Universitario "Lozano Blesa" de Zaragoza.

A los anteriores acusados, la cocaína les era proporcionada por el otro acusado Moises -llamado también Moises -, mayor de edad y sin antecedentes penales.

No se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la causa, que los otros dos acusados, José y Ignacio , se dedicaran a actividad de tráfico de estupefacientes, más allá del autoconsumo compartido.

Tampoco quedó acreditado que cuando los tres acusados primeramente citados denunciaron un robo con intimidación, del que habían sido objeto, -folio 1210-, al que se le dio el sobreseimiento provisional y archivo -folio 1218- fueran conscientes de que el mismo no había acontecido.

En las fechas en que ocurrieron los hechos, los acusados eran consumidores habituales de sustancias estupefacientes, lo que hacía que tuvieran levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que se refiere al acusado Moises , incurriendo la conducta de los acusados Gregorio y Darío , también, en el número 5 del art. 369 del Código Penal , por haber facilitado cocaína y speed a una menor de 18 años, concretamente a Lorenza que en el momento de su suministro contaba con 15 años, circunstancia ésta que no pudo pasarle desapercibida a dichos acusados, pudiendo comprobar la Sala, que a la fecha de ocurrir los hechos, dicha menor era una niña, pues dichos rasgos físicos aún son evidentes, pese al tiempo transcurrido.

Por otra parte, debemos poner de manifiesto que el que no se les ocuparan sustancias estupefacientes en el transcurso de las investigaciones a los acusados, no les excluye de la comisión del delito, pues el tipo penal no exige que se incaute droga, sólo que el tráfico lo sea de sustancia estupefacientes, como pone de manifiesto la S.T.S de 28 de Febrero de 2.005 -Ponente Sr. García Ancos-. Por su parte la S.T.S de 25 de Enero de 1993 , dice que se puede demostrar la posesión o tenencia de la sustancia estupefaciente por medio de pruebas indiciarias o indirectas como las declaraciones y manifestaciones de los testigos, y el elemento subjetivo se desprende con claridad de las numerosas declaraciones de los testigos y acusados sometidos al contraste de la publicidad, oralidad, inmediación y contradicción en el acto del juicio oral, siendo sumamente sobrecogedor el relato de la madre de la menor Lorenza , Dña. María Cristina , en el acto del plenario, exponiendo los problemas de su hija de 15 años de edad con las drogas, como intentos de suicidio de la menor, intentando incluso hablar con uno de los acusados - Darío - que se rió de ella, no dejándole entrar en su piso pese a estar Lorenza dentro.

SEGUNDO.- El tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos enjuiciados, y la naturaleza del delito enjuiciado hace que en el acto del juicio oral sea frecuente que los testigos, acusados o coimputados se olviden o se desdigan de sus manifestaciones imputatorias anteriores y las contradigan o manifiesten haberlas olvidado, pues nos encontramos ante grave delitos con altas penas, no siendo ajenas al procedimiento las presiones exteriores o miedos de los testigos, como ocurrió en el presente caso, en el que parece que la mayoría de los testigos y acusados, que fueron muchos, habían olvidado lo declarado en la instrucción. Ello no obstante, no es impedimento para que nos remitamos a sus declaraciones sumariales anteriores pese a las alegaciones de oposición a ello de los letrados de la defensa, lógicamente en el cumplimiento de su función procesal.

La doctrina constitucional relativa al valor probatorio del atestado policial y de las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción se resume en los siguientes puntos como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-12-2.006 - Ponente Sr. Berdugo-.

El Tribunal Supremo ha declarado -SS. T.S. 25-3-94, 14-5-99, 30-1-2.002 , etc-, que cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley y que de algún modo, normalmente a través del trámite del art. 714 L.E.Cr ., se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas.

O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante Policía y Juez instructor, lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acto del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral, de modo que lo que se determina como hecho probado en la sentencia no surja entonces de una manera sorpresiva con relación a las diligencias practicadas en el juicio.

En resumen de esta doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-6-99 admite que el juzgador conceda mayor fiabilidad a lo manifestado por los testigos en el sumario que a lo manifestado en el plenario (SS 26 de Septiembre, 20 de Octubre y 19 de Diciembre de 1.995 y 29 de Septiembre de 1.996 ) siempre que se den ciertos requisitos:

1) Que las manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con rigurosa observancia de las normas procesales aplicables.

2) Que se incorporen al plenario de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos (SS T.S. 4 de Febrero y 20 de Marzo de 1.997 , entre otras).

3) Que el tribunal, caso de optar por material sumarial, explique las razones que han llevado a considerarlo verosímil y fiable (SS T.S. 30 de Marzo y 17 de Octubre de 1.996 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de conceder mayor credibilidad a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores y las explicaciones dadas al respecto por el declarante (SSTS 22-12-97 y 14-5-99 ).

También dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 2.006 , que cuando existan contradicciones entre lo declarado en el juicio oral y lo dicho antes en el Juzgado, no es preciso que se siga el procedimiento previsto en el art. 714 de la L.E.Cr ., que dice cómo en tales supuestos podrá pedirse la lectura de la declaración prestada en el sumario por cualquiera de las partes, en cuyo caso el Presidente del tribunal invitara al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe. Ello ocurrió en el presente caso con las declaraciones sumariales de Lorenza .

Pero es conocida también la postura de esa Sala, finalmente aceptada por el Tribunal Constitucional, por la cual viene reiteradamente diciendo que, para la eficacia como prueba de cargo del contenido de las declaraciones sumariales, no es necesario como requisito formal el que se siga este procedimiento previsto por el legislador. Basta al respecto que aparezca en el juicio oral que esas declaraciones hechas antes en el juzgado hubieran quedado introducidas en el debate del plenario, lo que puede comprobarse con el examen del contenido de las preguntas o respuestas del declarante que rectificó aquellas en el juicio oral.

En definitiva, nada nos impide que acudamos a declaraciones anteriores prestadas con las debidas garantías, cuando nos parezcan, a la vista de las respuestas de los testigos, que merecen mayor credibilidad que las prestadas en el acto del juicio oral, como aquí ocurrió.

TERCERO.- Pues bien, en aplicación de la anterior doctrina esta Sala da plena credibilidad a la declaración de la menor de edad Lorenza en la instrucción de la causa -folios 812 a 816- pues en el acto del juicio oral, se limitó a decir que no se acordaba de nada, lo cual achacó a sus problemas derivados del consumo de drogas, aunque también pudo estar influenciada por la presencia en el acto de algunos acusados, a los que ya les tenía miedo hace años, o a querer olvidar unos lamentables sucesos.

De dichas declaraciones extraemos claras imputaciones a Gregorio y a Darío , que nos merecen plena credibilidad. Así dijo -folios 812 a 816-, que puede decir categóricamente que Gregorio es traficante de droga, pues ha observado que ha recibido envíos, ha pagado por ellos y ha estado preparando, previo pesaje, los paquetes en los que se disponía la droga para comercializar, y lo mismo puede afirmar respecto de Darío ; que puede afirmar cómo llegaba una gran bolsa de coca y se sacaban cantidades pequeñas que se introducían en bolsitas y se cerraban, habiéndole pasado Palillo - Darío - a ella algún canutillo para que esnifara cocaína. También dice que la primera vez que se dirigió al piso sito en la Calle Leonardo Chabacier -en el que vivía Palillo , aunque Teógenes iba todas las tardes a estar con aquél- el tal Palillo - Darío - le metió una raya de "coca", consumiendo siempre que iba a esa casa cocaína, porros, pastillas y speed, no cobrándole a la declarante por la droga, y que Palillo - Darío - le propuso que hiciera de vendedora de cocaína en los bares de la localidad.

En parecidos términos se expresó Gema , que, aunque dijo no acordarse de nada, ratificó que cuando declaró anteriormente dijo la verdad -folios 152 a 155-, ratificados judicialmente a los folios 302 a 305, ésta, mayor de edad y compañera de los acusados en la Academia de Logística de Calatayud, manifestó que Abilio , Gregorio y Darío , se dedicaban a la venta de cocaína en el domicilio y en el exterior, habiendo presenciado la propia declarante cómo preparaban la droga en dosis o papelinas para su posterior venta, así como acudía numeroso personal compuesto, tanto por militares profesionales como civiles, para adquirir de los mismos dichas sustancias, aunque eran Gregorio y Palillo los principales dirigentes y actores de dichas actividades, pesando las dosis con una báscula que les proporcionaba Moises - Moises -. Finalmente declaró que entre Gregorio y Palillo - Darío - obligaban a Lorenza a consumir cocaína y speed, cuando la misma se negaba a seguir por haberse metido ya grandes cantidades de dichas sustancias y se encontraba muy mal, llegando a golpearla violentamente entre ambos, dándole palizas en diferentes ocasiones.

También Ignacio -coimputado- declaró haber comprado en numerosas ocasiones hachis a Palillo - Darío - una media de 10 gramos mensuales a 45 euros, así como que tiene como cierto que Abilio y Gregorio suelen vender sustancias estupefacientes.

Asimismo dijo la testigo Clemencia -folios 486 y 487- que le constaba que Palillo - Darío - y Gregorio - Gregorio - facilitaban droga a " Triqui " - José -.

Por su parte Gregorio en su declaración judicial -folios 227 a 229- reconoció que invitó a Ángel Daniel a tomarse unas rayas, añadiendo que la cocaína la obtiene comprándosela al otro acusado Moises , consumiendo no menos de 3 gramos a la semana, habiendo cortado droga estando presente Gema .

La implicación de Moises no procede sólo del coimputado Gregorio sino que, aparte de las conversaciones telefónicas, Gema también afirma -folios 152 a 155- que Moises era uno de los proveedores habituales de cocaína de Gregorio y Palillo , al igual Abilio se refiere a Moises -folios 253 y 254- como persona que intervenía en la venta de droga en algunas ocasiones, diciendo también que "si recurrían a Moises es porque el declarante y sus compañeros salían poco de casa".

En cuanto a Abilio , no solo tenemos las declaraciones a que hemos hecho referencia de Gema de que vendía cocaína, sino que Romulo dijo -folio 677-que concretamente oyó a Teo, Palillo y Abilio que comercializaban con droga.

Igualmente, Teodosio , que en el plenario dijo no recordar nada, añadiendo que lo que dijo anteriormente era cierto, manifestó, al folio 679, que escuchó a Palillo , Gregorio y Abilio decir que vendían droga. Asimismo Fermina -nacida en el año 1.988- en los folios 139 a 142 declaró que los que le han encargado la adquisición de hachis, speed y cocaína han sido Palillo , Gregorio y Abilio , así como que compró un gramo de cocaína a Moises - Moises -, el cual vende habitualmente en diferentes lugares con cita a través del teléfono.

De todas las declaraciones relatada se desprende, sin lugar a dudas, la implicación en el tráfico de sustancias estupefacientes -concretamente cocaína- de Gregorio , Darío , Moises y Abilio , habiendo suministrado los dos primeros dicha sustancia a la menor de edad -15 años- Lorenza .

Por lo que se refiere a los otros dos acusados, José y Ignacio optamos por su absolución pues estimamos que los actos de distribución de droga que pudieron llevar a cabo se encuadran dentro de lo que podríamos llamar el consumo compartido, al tratarse de escasa cantidad, para una persona y de actos esporádicos.

CUARTO.- Pero si lo referido con anterioridad ya sería suficiente para condenar a los cuatro acusados citados, no podemos por menos que referirnos a las escuchas telefónicas, impugnadas por las defensas de los acusados, las cuales también nos parecen relevantes y significativas, pues en las mismas se habla directamente, lo cual no suele ser habitual, del tráfico de drogas.

Dichas intervenciones telefónicas vinieron motivadas por las denuncias efectuadas por María Cristina que observó cómo su hija se encontraba en un estado de poliadicción a sustancias estupefacientes, habiendo imputado la niña - Lorenza - su adicción a dos de los acusados, Darío - Palillo - y a Gregorio - Gregorio -, a los cuales se les intervinieron sus teléfonos números NUM021 y NUM022 , estando debidamente motivado por la Juez de Instrucción el auto de intervención de dichos teléfonos -folios 23 y 24-. Sobre dichas escuchas fueron interrogados los acusados sin que por parte procesal alguna se solicitara su directa audición en el acto del plenario, estando autentificadas dichas escuchas por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción que cotejó las mismas.

La protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificadas. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es anterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, sin que pueda confundirse lo que es una línea de investigación con los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

La resolución judicial que autorizó las intervenciones y observaciones telefónicas aparece, suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras conjeturas, sino a datos objetivos obtenidos por quien declara haber recibido drogas de los usuarios de los teléfonos cuya intervención se solicitó.

La Juez actuó, pues, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se acordó precisamente con relación a las personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. Lo mismo cabe decir del auto autorizando la prórroga de la ya autorizada resolución que fue acordada tras escuchar las anteriores conversaciones observadas, cuyas transcripciones se aportaron como igualmente se incorporaron las cintas originales que fueron adveradas por el Secretario judicial.

Las intervenciones telefónicas se han sustentado, pues, en resoluciones judiciales que cumplen todos los condicionamientos que se exigen para la licitud de ingerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, como igualmente ha existido un debido control judicial y se ha incorporado el contenido de tales observaciones al acto del plenario, como prueba documental y por las declaraciones del funcionario policial que fue interrogado sobre las mismas.

Respecto a dichas intervenciones el acusado Gregorio no negó las conversaciones grabadas, si bien dijo que eran broma, pues sabía que su teléfono estaba intervenido desde el primer día. Por su parte el otro acusado a quien se le intervino el teléfono, Darío , alegó que era posible que alguien, no sabemos quién, porque no lo aclaró el acusado, cogiera dicho teléfono y lo usara, cosa que no nos pareció creíble a la vista de lo relatado hasta el momento. De dichas intervenciones extraemos los siguientes párrafos que pasamos a transcribir.

En referencia a Gregorio - Gregorio -:

Folio 65: Llaman a Gregorio pidiéndole cuatro "pizzas" y éste dice que le hablen normal y que va a pillar tres gramos de speed y dos de coca, uno para Palillo que es el narcotraficante y otro para él -22.48 horas-.

Folio 66: Gregorio llama a su novia María Cristina y le comenta que le había llamado la policía y tiene la droga guardada en el piso - 22.49 horas-.

Folio 66: Gregorio invita a Palillo a su piso porque está con unas chicas y tiene dos gramos de garlopa, porros y una cachimba - 2.05 horas-.

Folio 68: Gregorio llama a Fermina para que le compre 30 euros en porros -15.03 horas-, luego llaman a Gregorio para recordarle el tema de los 30 euros en porros -15.21 horas-.

Folio 72: Palillo le dice a Gregorio que Moises les tiene que regalar alguna raya de más -18.42 horas-.

Folio 75: Gregorio invita a un tal Onesimo a meterse unas rayas -22.11 horas-.

Folio 80: Gregorio comenta que Fermina va a pillar unos gramos que le ha pedido a Moises -23.02 horas-.

En referencia a Darío - Palillo -:

Folio 70: Darío está hablando de cocaína y dice que las fiestas las hace en su piso -4.31 horas-.

Folio 72: Palillo le envía un SMS a Gregorio diciéndole que se va a por un kilo de chocolate a Marruecos y si quiere un poco, Gregorio le contesta que quiere -17.36 horas-.

Folio 78: Palillo llama a Roberto diciendo que están cortando el hachís en trozos -18.43 horas-.

En referencia a Moises - Moises -:

Folio 80: Gregorio hace referencia a la entrega de gramos que le han pedido a Moises -22.50 horas-.

Folio 81: Gregorio llama a Moises y le dice que ¿cuánto tienes ahí? Moises le dice que 10, pero que no quiere hablar por teléfono -20.01 horas-.

En referencia a Abilio :

Folio 73: Gregorio llama a Abilio y le dice que entre los dos y Palillo tienen que poner 1.300 euros para pagar 1 kilo de hachís que va a llegar a Calatayud -19.14 horas-.

Por lo demás, las intervenciones telefónicas, que fueron ratificadas por el funcionario que las efectuó en el acto del plenario, no fueron leídas o escuchadas en el acto del juicio oral por no haberlo solicitado ninguna de las partes, siendo reiterada doctrina jurisprudencial -S.T.S de 3 de Febrero de 2.009 , por citar alguna- la que dice que la audición o lectura de las intervenciones telefónicas en el acto del juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, debe hacerse previa petición de las partes, y si éstas no la solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fé procesal impide invocar tal falta de audición.

En cuanto a la alegada, en el trámite de conclusiones definitivas, falta de concreción de los hechos en el auto de procesamiento y en los escritos de conclusiones provisional y definitiva del Ministerio Fiscal, aducido por la defensa de Gregorio , entendemos que la misma no existe, pues de todos referidos escritos se deduce de forma clara los hechos que eran objeto de acusación, y de hecho todos los acusados al comienzo de su declaración en el plenario respondieron afirmativamente a la pregunta de este Ponente de si conocían de qué se les acusaba, lo que resultó evidente a raíz de sus manifestaciones. Por otra parte, de los hechos de que se acusa, contenidos en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, y que se elevaron a definitivas en el plenario, sin modificación alguna en cuanto a la conclusión primera, se dio traslado a la defensa que ahora impugna en dicho trámite de conclusiones provisionales, sin que hiciese alegación alguna, limitándose a decir de forma escueta a la primera "en disconformidad"

QUINTO.- El Ministerio Fiscal también acusó a los procesados Darío , Gregorio y Abilio de un delito de denuncia falsa, por el robo con intimidación que denunciaron los tres el día 29 de Enero de 2.005 -folio 1210- a dicha denuncia se acompañan tres partes médicos de los denunciantes.

No parece necesario remitirnos al examen de los requisitos que exige el delito de denuncia falsa, explicados con detalle en la sentencia de esta Sala de fecha 11 de septiembre de 2.007 -Ponente Sra. Arriero Espés-, pues es lo cierto que a lo largo del plenario dicho delito fue negado por los acusados, no existiendo prueba determinante de que el delito de robo con intimidación no se hubiera cometido, o que la denuncia respondiera a una falsedad, además el Juzgado de Instrucción se limitó a dictar auto de sobreseimiento provisional en fecha 14 de Febrero de 2.005 -folio 1218-, sin argumentación alguna, por lo que procede la absolución de los acusados por este delito, por falta de prueba y de acreditación del elemento subjetivo del delito.

SEXTO.- Los hechos que han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud -cocaína, speed y hachis- del que son responsables los acusados Gregorio , Darío , Moises y Abilio , concurriendo en los dos primeros también la agravación de entrega a menores de 18 años -nº 5 del art. 369 del Código Penal-, pues tanto Gregorio como Darío facilitaron cocaína y speed a Lorenza con pleno conocimiento de que era menor de edad, y así lo declaró Lorenza , constatando este Tribunal en el acto del plenario que, aún con el tiempo transcurrido, cerca de cinco años, desde los hechos enjuiciados Lorenza aún tenía rasgos de niñez, o minoría de 18 años.

SEPTIMO.- Concurre en todos los acusados, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, pues los acusados en aquellas fechas consumían con frecuencia cocaína, hachich y speed lo que hacía que tuvieran afectadas levemente las capacidades de comprensión de la ilicitud de sus actos o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que da lugar a la aplicación de la atenuante analógica nº 6 del art. 21 del Código Penal en relación con la nº 2 de dicho artículo.

OCTAVO.- En cuanto a las penas a imponer entendemos que deben imponerse en el grado mínimo, dada la atenuante de drogadicción aplicada, por lo que corresponde a Gregorio y Darío la pena de 9 años de prisión a cada uno y a Moises y Abilio la pena de 3 años de prisión, también a cada uno y ello con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al ser las penas impuestas inferiores a diez años -arts. 55 y 56 del Código Penal-.

NOVENO.- Cada uno de los acusados condenados en esta resolución, abonarán una catorceava parte de las costas procesales, declarándose las diez catorceavas partes restantes de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gregorio , a Darío , a Moises y a Abilio como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en los dos primeros la circunstancia nº 5 del art. 369 del Código Penal - modalidad agravada de facilitación a menores de 18 años- y en todos ellos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del nº 6 del art. 21 del Código Penal a las penas de nueve años de prisión a cada uno respecto de Gregorio y Darío y tres años de prisión a cada uno en cuanto a Moises y Abilio , con la inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago, cada uno de los anteriores, de una catorceava parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a José y a Ignacio del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados.

Que debemos absolver y absolvemos a Gregorio , a Darío y a Abilio del delito de denuncia falsa por el que también venían siendo acusados.

Se declaran de oficio diez catorceavas partes de las costas procesales causadas.

Se declara de abono, el tiempo que los condenados hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.