Sentencia Penal Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 54/2009 de 07 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00003/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 54/09

SENTENCIA Nº 3/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a siete de enero de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm.128/2009, Rollo de Sala núm. 54/2009, procedente de Juzgado de Instrucción número Cinco de Zaragoza por delito de estafa, contra la acusada Otilia , nacida en Zaragoza, el día 12 de octubre de 1977, con D.N.I. nº NUM000 , hija de Antonio y María Concepción, de estado soltera, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; representada por la Procuradora Doña María Pilar Bonet Perdigones y defendida por la letrada Doña Olga Oseira Abril. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular interviene Florentino , representado por el Procurador D. Fernando Alfaro García y defendido por el letrado Sr. Delgado Molinos. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra Otilia , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 21 de Diciembre de 2009, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.7 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas; y pidió se le impusiera la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal del artículo 53 del Código Penal , y al pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado la suma de 6.000, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.

QUINTO.- La acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas; y pidió se le impusiera la pena de tres años de prisión, y al pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado la suma de 6.000, más intereses legales.

SEXTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución.

Hechos

Florentino , mayor de edad y de profesión encofrador, el día 15 de julio de 2005 sufrió un accidente de trabajo con el diagnóstico de fractura de calcáneo izquierdo y fracturas desplazadas de ambas muñecas. Fue sometido a tratamiento y en abril de 2006 al no sanar a una intervención quirúrgica realizándosele artrodesis subastragalina. En diciembre de 2006 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El citado, en la época en que sucedió el accidente, mantenía una relación sentimental con la acusada Otilia , mayor de edad y sin antecedentes penales, relación a lo largo de la cual Florentino pernoctaba varias noches a la semana en el domicilio de la encartada, que trabajaba como auxiliar de farmacia. El día 11 de enero de 2007 Florentino fue atendido en el servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón por sufrir, supuestamente, dolor en cara anterior del pie izquierdo.

El día 24 de octubre de 2008, la acusada formuló denuncia contra Florentino por malos tratos. El 27 de octubre, Florentino formula denuncia contra Otilia por un supuesto delito de estafa.

Florentino , afirma haber recibido una carta con membrete del Ministerio de Sanidad, firmada por D. Juan Manuel , Secretario de Sanidad, con el siguiente texto:

"Madrid, 30 de Octubre de 2007,

Reunido el consejo de salud publica del ministerio de sanidad con el caso de acusación. contra los doctores:

D. Benito

D. Eduardo

Por parte de la compañía aseguradora FREMAP y en caso particular por los doctores de dicha compañía:

D. Heraclio D. Luis

El procedimiento por el que se les acusa perteneciente a la ley del BOE 56/2001, FALSEDAD DE INFORMES PROFESIONALES .

Aportadas las pruebas referentes al caso del paciente por el cual puede referirse la acusación D. Florentino .

Pruebas concluyentes que reaportan al caso:

-Informes médicos practicados en la sala de urgencias del Hospital Gregorio Marañon.

-Historial medico anterior del paciente desde que se ocasiono el, accidente del cual deriva esta concesión.

Se ignoran las pruebas presentadas por parte de FREMAP, por la poca irreverencia al caso.

DELIBERACION.

Después de determinar y tomadas en cuenta todas las pruebas, acusaciones y declaraciones de los testigos, se delibera:

Que debido a los daños ocasionados por mala praxis médica al paciente D. Florentino por parte de la aseguradora FREMAP y por los doctores implicados en el caso Dr. Heraclio y Dr. Luis ; se impone una multa a pagar en cuestión de indemnización de la cantidad de 133 millones de € por los daños causados que FREMAP tendrá que transferencias al dicho indemnizado a la cuenta de su domicilio bancario.

Dicha cantidad se vera aumentada si antes del día 31 de Diciembre de 2007 no se ha abonado con un 30% por cada mes de retraso durante los tres primeros meses y hasta un 50% a partir de dicha fecha.

Se obliga a los doctores Heraclio y Luis a indemnizar al paciente por daños morales y secuelas incondicionales con 17 millones de € y se procede a su inhabilitación en la profesión de la medicina

Por faltar al código deontológico de esta profesión.

-Aprobado por el consejo y confirmado DOY POR FIRME ESTA SENTENCIA"

En el teléfono móvil de Florentino se recibieron diversos mensajes que se dan por reproducidos y se transcriben en los folios 42 a 45 de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Las acusaciones pública y privada consideran que los hechos sometidos a enjuiciamiento son constitutivos de un delito de estafa porque la acusada mediante engaño obtuvo de la entrega de 6.000 euros. El citado delito precisa para su tipificación los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP. 6º ) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

SEGUNDO.- En primer lugar se entra a determinar si concurre o no el elemento del desplazamiento patrimonial, que se cifra por las acusaciones en 6.000 euros. Del examen de las actuaciones se desprende que respecto de la entrega de esa cantidad, que se dice se hizo en dos veces, existe tan solo la palabra de Florentino que la afirma frente a la de la encartada que la niega. Se alega que para poder disponer de ese dinero y entregarlo a Otilia se obtuvieron por Florentino dos créditos privados con las entidades Cofidis y Santander Consumer dedicadas a la financiación del consumo y concesión préstamos, pero ninguna documentación se aporta de la realización de las operaciones con esas entidades, por lo que no solo no se prueba la entrega de los 6.000 euros a Otilia sino que ni siquiera se acredita la obtención previa de dicha cantidad por parte de Florentino , que si bien en su declaración policial afirma poseer justificantes de la operación luego no los trae a la causa, lo que conduce a no tener por probada la entrega aludida, pues pudiéndose acreditar el hecho mediante prueba documental ningún valor tiene la mera declaración del testigo supuestamente perjudicado. En consecuencia, no probado el desplazamiento patrimonial, no puede darse el delito de estafa.

TERCERO.- Al margen de lo anterior, el relato que se hace de los hechos por la acusación resulta realmente inverosímil. Es cierta la lesión de Florentino en un accidente laboral que nadie niega y que su curación definitiva fue larga en lo que al pie se refiere, habiendo sido intervenido quirúrgicamente pasados más de nueve meses del accidente, lo que puede suponer la existencia de alguna negligencia médica en la instauración del tratamiento inicial.

Ante esta situación, se alega por las acusaciones que la acusada urdió una trama para convencer a Florentino de que entablara acciones administrativas o judiciales con el objetivo de obtener una sustanciosa indemnización por negligencia médica, y que las gestiones necesarias las llevaría a cabo Otilia porque tenía conocimientos de medicina. Al narrar la trama supuestamente urdida por la encartada, trabajadora en una farmacia con un sueldo anual de 21.133 euros en 2006 y de 6.468 euros en 2007, se dice que ésta entró en contacto con el Jefe de Traumatología del Hospital Gregorio Marañon y con un abogado de Madrid experto en este tipo de asuntos, y que había pagado la cantidad de 180.000 euros al primero por la realización de sus actividades médicas y un informe, alegando que tanto ese facultativo como el supuesto abogado que llevaría la reclamación se ponían en contacto con Florentino por medio de mensajes de teléfono móvil. La suma de 180.000 euros se dice que Otilia la había obtenido de una herencia, lo que tampoco fue comprobado por Florentino .

Esta versión de los hechos, expuesta de modo sintético, ya resulta de por sí inverosímil. En primer lugar por el hecho de que unos informes médicos constaran la suma de 180.000 euros y de que esa cantidad hubiera sido entregada por la acusada que tenía unos ingresos que en modo alguno le permitían ese desembolso, resultando que el pago de esa suma que nunca fue constatado por Florentino que tampoco vio los informes; y en segundo lugar es de destacar la circunstancia de que tanto el facultativo que supuestamente se encargaba del tema médico como el abogado no necesitaran hablar con Florentino , sobre todo el primero de los profesionales dichos que necesariamente precisaría de un examen del paciente para conocer cual era su situación física. Cuando supuestamente se pusieron en contacto con Florentino lo hicieron, según él, por medio de mensajes de móvil, lo que no puede resultar más extraño y anómalo, sobre todo si se leen esos mensajes.

Los mensajes de móvil que se transcriben en la denuncia policial y que no han sido constatados por el Juzgado, partiendo de la base de que no se remitieron de las personas que dicen ser sus autores, no consta acreditado que fueran enviados por la acusada, habida cuenta que Florentino tenía acceso al móvil de Otilia ya que pernoctaba en su domicilio de forma reiterada. Además, en esos mensajes se habla de llevar a cabo una intervención quirúrgica, que nada tiene que ver con la supuesta indemnización. La carta que Florentino dice haber recibido fechada a 30 de octubre de 2007 y que obra a los folios 6 y 7 de los autos no ofrece, por su redacción y formato, la menor credibilidad, principalmente cuando se habla de la indemnización a conceder por importe de 133 millones de euros, con una penalización si no se paga antes del 31 de diciembre de un 30% por cada mes de retraso los primeros tres meses y hasta un 50% a partir de dicha fecha; junto a esto, además se impone a los médicos que reseña una indemnización por daños morales a pagar a Florentino de 17 millones de euros. Amen de lo dicho, no se ha practicado prueba pericial para intentar averiguar quien estampó la firma en dicha carta. La recepción de la carta referida no se comprende como no motivó la denuncia inmediata de los hechos, pues extraña a cualquier persona, tal y como el propio Florentino dice en Comisaría en su declaración obrante al folio 26, primer párrafo.

Florentino , ya en diciembre de 2006 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión encofrador, por lo que era conocedor de los trámites relativos a sus dolencias físicas y del importe de una pensión del Instituto Nacional de la Seguridad Social, careciendo de sentido que aceptara las gestiones de un abogado de Madrid y del Jefe del Servicio de Traumatología, con los que ni siquiera hablaba telefónicamente, no obstante haber estado en esa ciudad en enero de 2007 en que se le hizo una radiografía del pie lesionado por un motivo real que no consta. Florentino dice que fue engañado por la acusada para que la prueba diagnóstica llegara al Jefe de Traumatología y la encartada afirma que al estar en Madrid Florentino sintió dolor y como tenía que conducir para volver a Zaragoza fueron a urgencias; en cualquier caso, la tesis de la acusación resulta igualmente extraña, como lo es el hecho de que estando en el hospital Gregorio Marañón nada se hiciera para hablar con el Jefe de Traumatología que, según creía Florentino , había percibido 180.000 euros por un informe.

CUARTO.- La versión de los hechos no puede resultar verosímil para una persona capaz de adoptar las cautelas propias de alguien medianamente cuidadoso, como parece ser Florentino , por lo que la Sala considera que si efectivamente la trama se produjo el engaño era tan burdo que en modo alguno puede entenderse como bastante para tipificar el delito de estafa. Al margen de esto, no consta probado el desplazamiento patrimonial, como ya se ha dicho. Por lo tanto, procede dictar sentencia absolutoria.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS a la acusada Otilia , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de estafa por el que se le acusa, declarando de oficio las costas causadas y dejando sin efecto las medidas cautelares que hubieran podido adoptarse sobre su persona o bienes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.