Sentencia Penal Nº 3/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG 46250-31-1-2010-0000033

Rollo Penal de Apelación nº 5/2010 de Sentencia del Tribunal del Jurado.

Causa nº 5/2009 del Tribunal del Jurado. Audiencia Provincial de Alicante.

Diligencias del Jurado nº 1/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villajoyosa.

Sentencia núm. 3/2010

Ilmo. Sr. Presidente

D. José Flors Matíes

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Juan Montero Aroca

D. Juan Climent Barberá

En Valencia a tres de junio de dos mil diez

Vistos por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con la composición del margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante, núm. 5/2009, de doce de marzo de dos mil diez , por la que se condena a Baldomero por un delito de asesinato, recurso interpuesto por el acusado y condenado.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante, en la causa 5/2009 , correspondiente al procedimiento 1/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de los de Villajoyosa, se dictó la sentencia núm. 1/2010, de 12 de marzo de 2010 , cuyo fallo dice literalmente:

"En virtud del veredicto de CULPABILIDAD emitido por el Tribunal del Jurado, debo condenar y condeno a Baldomero como autor de un delito de asesinato, a la pena de quince años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a los herederos de Marina en 120.000 euros, y a la Agencia Valenciana de Salud en 8.029'62 euros".

Segundo.- En la dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

"ÚNICO.- De la valoración efectuada por el Tribunal del Jurado, resulta probado que el acusado Baldomero , mayor de edad, quien convivía en relación análoga a la conyugal con María Virtudes y con la hija de ésta, Marina , nacida el 24 de agosto de 2005, en la CALLE000 nº NUM000 de la Nucía, el día 21 de mayo de 2007, en el referido domicilio, golpeó con gran fuerza a la niña en la cabeza, ocasionándole traumatismo craneoencefálico, siendo llevada por el acusado con ayuda de unos vecinos al Hospital de Villajoyosa, lugar desde el cual, ante su extrema gravedad, fue trasladada hasta el hospital general de Alicante, en el que falleció por parada cardiorespiratoria.

El acusado realizó la acción descrita aprovechando la escasa corpulencia de la niña y su corta edad, sin que la menor tuviera posibilidad de defenderse de forma mínimamente eficaz.

El acusado obró del modo descrito para causar la muerte a la menor o conociendo que con su acción de golpearla de la forma en que lo hizo, muy probablemente la causaría".

Tercero.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la dirección procesal del acusado y condenado, recurso que se concluye pidiendo a esta Sala de lo Civil y Penal que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra condenando al acusado por un delito de homicidio por imprudencia de los del artículo 142 del Código Penal .

Por providencia de 31 de marzo de 2010 el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado ordenó unir el anterior escrito al rollo de su razón, tuvo por interpuesto el recurso de apelación y mandó dar traslado de las copias a las partes para que pudieran formular escrito de impugnación o recurso supeditado de apelación. Notificada esta resolución no se presentó ningún escrito de impugnación del recurso.

Cuarto.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma el día 27 de abril de 2010, por providencia se turnó de ponencia y se determinó la composición de aquélla, con arreglo a las normas correspondientes de reparto, lo que fue notificado a todas las partes que se habían personado y que se fueron personando.

Por providencia de 3 de mayo se señaló la vista del recurso para el día 1 de junio, habiéndose celebrado ésta, con la asistencia de:

1) El acusado condenado en la instancia Don Baldomero , representado por el procurador Doña Ana Isabel Serna Nieva y defendido por el letrado Don Tiburcio Calero Martínez.

2) El Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Rafael Navarro Camarasa.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca.

Fundamentos

Primero.- El recurso interpuesto por la dirección letrada del acusado y condenado en la instancia consta formalmente de dos motivos, pero en el fondo se trata de aspectos diferentes que puede sistematizarse del siguiente modo: 1) Por un lado se trata de la concurrencia del dolo homicida, con lo que se está atendiendo a la pretendida infracción en la sentencia de instancia del artículo 142 del Código Penal, y 2 ) Por otro de la concurrencia de la agravante de alevosía, cuestión que se suscita bien con referencia a la vulneración de la presunción de inocencia, bien respecto de la vulneración de los artículos 22.1 y 139 del Código Penal .

Reorganizados de este modo los motivos debe atenderse, de entrada al motivo primero en su vertiente de no concurrencia del animus necandi. Lo que en el escrito de interposición del recurso se sostiene, y se reafirmó en el acto de la vista, es que no existió ese ánimo de matar, que no hubo prueba alguna del elemento subjetivo y que ni siquiera puede estimarse la existencia de dolo eventual. El motivo debe desestimarse. En efecto:

a) El punto de partida en el examen del motivo debe ser el objeto del veredicto y las respuestas dadas por el Jurado. A éste se le ofrecieron dos posibilidades, como se desprende de las preguntas 3 y 4 de ese objeto del veredicto.

1.ª) Pregunta 3: El acusado obró bien para causar la muerte de la menor, bien conociendo que la acción de golpearla de la forma en que lo hizo muy probablemente causaría su muerte. En esta pregunta se incluía tanto el dolo directo como el eventual y el Jurado contestó afirmativamente por nueve votos a cero, y añadió en la motivación que dado el escaso peso de la niña para producir la fractura que la causa la muerte es necesario un golpe fuerte contra una superficie dura y lisa.

2.ª) Pregunta 4: De haber sabido el acusado cuando golpeó a la niña que le podría producir la muerte no hubiera actuado de esa manera. En esta pregunta se atendía, no ya a la existencia de un hecho fortuito o accidente (que era objeto de la cuestiones 5 y 6), sino a la imprudencia y el Jurado negó esta posibilidad por nueve votos contra cero.

b) De lo anterior resulta que, a pesar de que el motivo se dice que se basa en el artículo 846 bis c), letra b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , realmente no se está proponiendo un motivo de infracción de precepto legal, el artículo 142 del Código Penal , sino un motivo de revisión de los hechos declarados probados, motivo que no existe en el artículo 846 bis c) de la ley procesal penal.

En la regulación del proceso ante el Tribunal del Jurado el legislador español ha optado por un modelo en el que distingue netamente entre lo que es competencia exclusiva del Jurado y lo que puede controlarse por esta sala al conocer del recurso llamado de apelación, aunque realmente no lo es. De este modo todo lo que atiende a la determinación de los hechos probados, que es una consecuencia del resultado de la valoración de los medios de prueba, queda atribuido de modo exclusivo al Jurado. Por medio de este recurso esta Sala podría estimar que, partiendo de los hechos probados, la calificación jurídica de los mismos es errónea, pero lo que no puede hacer es llegar a consecuencias fácticas diferentes.

Si el Jurado ha estimado como hecho probado que el acusado quiso causar la muerte de la niña Marina o, por lo menos, que tenía conocimiento de que podría causar esa muerte con la acción de golpearla con gran fuerza en la cabeza, esta sala no puede cambiar el hecho. Y si ese es el hecho no se trata ya de un homicidio por imprudencia como pretende la parte recurrente.

Segundo.- Como hechos dicho luego en el escrito de interposición del recurso y en el acto vista la dirección letrada del acusado recurrente ha suscitado la cuestión de la concurrencia de la alevosía y lo ha hecho desde dos puntos de vista.

a) Atendiendo a un orden lógico debe estarse primero a la presunción de inocencia. Realmente en el escrito de interposición del recurso y en el acto de la vista se ha centrado más la atención en la no concurrencia del dolo eventual que en lo que es propiamente esta presunción de inocencia.

No se discute que la garantía procesal de la incorrectamente llamada presunción de inocencia (por lo menos desde la técnica jurídica de lo que es una presunción) afecta a todos los elementos del hecho por lo que puede condenarse en la sentencia, pero tampoco se debe discutir que una cosa es la existencia de la prueba de cargo en el proceso y otra la valoración de la misma.

En el presente caso, y atendido como ocurrieron los hechos, los elementos probatorios hubieron ser periciales de los médicos forenses, además de todo aquello que es propio e inherente a una agresión a una niña de menos de dos años de edad, y con base en los mismos el Jurado llegó a conclusión de que el acusado aprovechó la escasa corpulencia de la niña y su corta edad, sin que ésta tuviera la menor posibilidad de defenderse de forma mínimamente eficaz. De esta manera no se ha tratado de sostener realmente que no ha habido prueba de cargo, sino aducir que el Jurado no llegó a entender lo que se le proponía.

b) La cuestión más trascendente es la relativa a la alevosía cuando se trata de niños y la redacción del artículo 22.1 del Código Penal . Pues bien el criterio reiterado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en las SSTS 357/2005, 22 de marzo , y 49/2004, 22 de enero , incluye entre las modalidades de ejecución alevosa -junto a la alevosía proditoria y la alevosía súbita o inopinada- la llamada alevosía de desvalimiento que, en palabras de esa Sala Segunda, es apreciable cuando el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

Se puede leer en la STS de 24 de octubre de 2008 (657/2008 ) que "la claridad de esa conclusión no puede empañarse, desde luego, con apoyo en la controversia dogmática acerca del carácter objetivo-subjetivo-mixto de la agravante de alevosía. En el mundo real lo objetivo y lo subjetivo no aparecen seccionados artificialmente, hasta el punto de negar cualquier interferencia entre ambos planos. Quien acaba con la vida de un niño de tres meses, es cierto que no tiene que desplegar un esfuerzo selectivo a la hora de decidirse por un medio de ejecución carente de riesgos. Pero también está fuera de dudas que es su propia y exclusiva selección de la víctima la que le proporciona una ejecución sin riesgo".

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Baldomero contra la sentencia 1/2010, de 12 de marzo de 2010, dictada en el procedimiento 5/2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrados Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Doy fe.