Sentencia Penal Nº 3/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 49/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

SECCIÓN DE TERCERA

SENTENCIA núm. 3/11

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Presidente

Juan Pedro Yllanes Suárez

Magistrados

Carlos Gómez Martínez

Miguel Ángel Arbona Femenia

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Palma, nueve de febrero de 2011

Vistas por la Sección de Tercera de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, las

presentes actuaciones, rollo de esta

Sala num. 49/10, que dimanan del sumario num. 4/09, seguido ante el Juzgado de Instrucción

número 4 de Eivissa, incoadas por

un delito contra la salud pública, contra Fernando , nacido

en Amsterdam el 19 de junio

de 1985, con documento de identidad NUM000 , defendido por el letrado D. Martí Cánaves Llitrá,

habiendo intervenido como

acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado ponente el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez, quien expresa el parecer de

este Tribunal

Antecedentes

PRIMERO . Las presentes actuaciones tienen su origen en el sumario incoado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Eivissa iniciadas por atestado de la Guardia Civil de fecha 29 de junio de 2009 .

SEGUNDO . Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, concluido el sumario y abierto juicio oral se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal que formuló escrito de acusación en fecha 17 de junio de 2010 contra Fernando como presunto autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6º, del Código Penal , solicitando la pena de 12 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 900.000 euros, así como la condena al pago de las costas y el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

TERCERO . Trasladadas las actuaciones a la defensa se presentó escrito de conclusiones en fecha 5 de julio de 2010 solicitando la libre absolución de Fernando de todos los cargos formulados en su contra.

CUARTO . Turnada la causa al Magistrado Ponente y admitidas las pruebas propuestas en los escritos de acusación y defensa, se ha celebrado la vista con la comparecencia de las partes, practicándose como pruebas la testifical de Rubén , Pedro Antonio , Claudio , Indalecio y de los agentes de la Guardia Civil y la pericial de la Jefe de Laboratorio que efectuó la analítica de la sustancia, de Rogelio y Juan Antonio , Clemente , Angelica , y Inmaculada con el resultado que se refleja en el acta de juicio. El Ministerio Fiscal modificó la pena reclamada, concretándola en los nueve años de prisión y la defensa modificó sus conclusiones a definitivas, introduciendo las semieximentes analógicas de confesión de los hechos y de reparación del daño, informando a continuación las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Hechos

Sobre las 19.30 horas del día 28 de junio de 2009, Rubén y Pedro Antonio fueron atendidos en el Hospital de Can Misses en Eivissa, adonde fueron trasladados por la Guardia Civil, al manifestar ambos síntomas que consideraban compatibles con un consumo involuntario de drogas, tras haber ingerido dos piezas, cada uno, de uno de los cinco paquetes conteniendo tabletas de chocolate que habían recogido de persona no identificada en Holanda, el día 25 de junio anterior y trasladado a la isla de Ibiza donde tenía el domicilio su destinatario, el acusado Fernando , quien además había encargado el transporte. Los funcionarios de la Guardia Civil aplicaron los reactivos empleados para la detección de sustancias estupefacientes al chocolate, dando positivo a opiáceos, por lo que se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 4, en funciones de guardia, la entrega vigilada de la mercancía guardada en el almacén de la empresa Balearen Express S.L, lugar al que acudió Fernando para recoger la mercancía. El acusado, al conocer el peso y volumen de la caja manifestó que pasaría otra persona a recogerla, si bien, los agentes de la Guardia Civil presentes en la sede de la transportista, siguieron al destinatario hasta su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , de Platja DŽEn Bossa, vivienda que había alquilado el día 26 de junio de 2009.

Los funcionarios encargados de la investigación solicitaron la autorización del Juzgado de instrucción nº 4 de Eivissa para proceder a la entrada y registro del inmueble, así como de los almacenes que Fernando tenía alquilados en la empresa El Cofre Seguro, diligencia acordada por auto de fecha 29 de junio de 2009, estando presente el acusado, ya detenido, y su letrado, cuando a las 17.30 horas del mismo día se entró en la vivienda, donde el morador, espontáneamente, localizó y entregó a los agentes de la Guardia Civil tres bolsas conteniendo 2975,6 gramos de una sustancia en polvo que, debidamente analizada, estaba compuesta en un 72,59% de MDMA; ocho bolsas conteniendo una sustancia en polvo con un peso de 7980,9 gramos integrada por MDMA en un 72%; cinco bolsas más conteniendo pastillas que pesaron 6.361,9 gramos y que estaban compuestas en un 29% de dicho peso, de MDMA y tres bolsas con restos de polvo blanco, con un peso de 9,57 gramos y un 78,47% de MDMA en su composición. También se intervino en el domicilio la suma de 11.490 euros. Todos los efectos entregados se guardaban, sin ocultar, en las dependencias de la vivienda.

La sustancia y las pastillas hubieran alcanzado un valor de mercado superior al millón de euros y han sido tasadas en 180.000 euros.

Fernando estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 28 de junio de 2009 al 5 de noviembre de 2010.

Las muestras de chocolate remitidas para su analítica dieron resultado negativo a las principales drogas y estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO . Invoca la defensa del acusado con carácter de cuestión previa la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al haberse procedido a la apertura de la mercancía transportada desde Holanda, ante la petición policial de entrega vigilada, sin observar los requisitos legalmente exigidos y no existiendo ningún indicio de que los chocolates que componían el envío estuvieran impregnados o contuvieran drogas tóxicas. Las diligencias se inician cuando tanto Rubén como Pedro Antonio , personas que se habían encargado de trasladar cinco cajas conteniendo chocolate con un peso de 130 kilogramos desde Amsterdam hasta Ibiza, ingieren cada uno dos chocolatinas requiriendo de atención médica ante los síntomas que presentaban, que el primero concretó en una sensación de que iba a tener un ataque al corazón, mientras que el segundo puso el énfasis en haber sufrido alucinaciones, que vincularon con la ingesta del chocolate, contenido del envío que quedaba perfectamente explicitado tanto en los albaranes, folios 117 a 119, en las facturas, folios 120 y 121 y en las etiquetas que identificaban al paquete, fotografía al folio 66 y que coincidía con lo efectivamente transportado. Cuando ambas personas acuden al centro hospitalario en el que fueron atendidos, la analítica practicada tras tomar sendas muestras de orina, da negativo a los principales estupefacientes y drogas, salvo al cannabis en el caso de Pedro Antonio , si bien en el plenario compareció el médico que los atendió quien explicó que los síntomas que presentaban eran compatibles con la ingesta de drogas ya que el resultado de las analíticas no era concluyente, siendo necesario practicar otras pruebas complementarias. A la vista de lo manifestado por Rubén y Pedro Antonio , los funcionarios aplicaron a parte del chocolate entregado los reactivos para comprobar si contenían droga en su interior, dando positivo a opiáceos, lo que determina, y así lo confirmaron los funcionarios que comparecieron al plenario, que se solicite la entrega vigilada y, en un momento posterior, la entrada y registro del domicilio del receptor de la mercancía.

Existían indicios que justificaban la solicitada entrega vigilada, el paquete había sido abierto por los transportistas y conocían los agentes que se integraba por tabletas de chocolate, y tanto en los albaranes de entrega como en el etiquetado se especificaba claramente que era una partida de chocolate, describiendo el contenido, por lo que podemos concluir que estaban los funcionarios en presencia de un envío de mercancías y no de un paquete postal, careciendo dicho envío de las condiciones para la protección derivada de la tutela que al derecho al secreto de las comunicaciones - que se invoca como vulnerado - concede el artículo 18 de la Constitución tal y como tiene reiteradamente declarado una pacífica doctrina jurisprudencial, de la que se puede citar como reciente ejemplo, en cuanto resume la doctrina existente sobre la cuestión, la STS 960/2010, de 3 de noviembre , en su fundamento jurídico cuarto, excluyendo expresamente a los paquetes en cuyo exterior se describe su contenido de la tutela constitucional en cuanto a la necesidad de la autorización judicial para su apertura. La entrega vigilada solicitada y autorizada por vía telefónica pasó a ser una diligencia de investigación destinada a la identificación del destinatario, mientras que la decisión de seguir a Fernando , quien no negó ser el destinatario sino que manifestó su sorpresa ante el tamaño de lo transportado - transporte que el había encomendado a Balearen Express S.L - informando a los encargados de la empresa de transportes que pasaría alguien a recoger el paquete, derivó de lo que los funcionarios de la Guardia Civil presentes en la sede de la empresa transportista escucharon y tenía por objeto averiguar su domicilio, para, a continuación, solicitar que se autorizara la entrada y registro en el inmueble. Ningún derecho fundamental de titularidad del acusado se violentó con la diligencia policial, ni la entrega vigilada, bien que irregularmente autorizada desde el punto de vista formal, tenía como finalidad sustituir el contenido de un paquete postal susceptible de la protección dispensada por el derecho al secreto de las comunicaciones, sino determinar la persona a la que iba destinada una partida de 130 kilogramos de chocolate que, indiciariamente, contenía opiáceos en su composición.

Solo añadiremos, para salir al paso de alguna de las alegaciones que trufan el extenso escrito de defensa, que ni la conducta de Rubén y Pedro Antonio puede ser calificada de denuncia falsa - reclamaron asistencia sanitaria por que se encontraban mal y los síntomas eran compatibles con la ingesta involuntaria de drogas a que aludían - ni cabe que se vincule la nulidad de las pruebas obtenidas a partir de la apertura del envío de mercancías por la presunta comisión de una falta de apropiación indebida al haber cogido cada uno de los transportistas dos chocolatinas del cargamento que trasladaron hasta Ibiza.

SEGUNDO . La segunda cuestión previa planteada por la defensa del acusado, y vinculada con la anteriormente mencionada pretende la nulidad de la entrada y registro verificado en la vivienda de la CALLE000 , de Platja DŽEn Bossa, al haberse vulnerado de forma intolerable el derecho a la inviolabilidad del domicilio, tutelado en el artículo 18.2 de la Constitución, desde una doble vertiente, al no reunir el auto habilitante de la diligencia los requisitos para superar las exigencias legales y jurisprudenciales, y al no estar presente en la entrada en la vivienda el letrado designado a Fernando , cuando este ya había sido detenido. De nuevo acudiremos a la doctrina jurisprudencial más reciente - STS 771/2010, de 23 de septiembre - para comprobar cuales son los requisitos del auto habilitante de la diligencia injerente en el derecho fundamental. Invoca la defensa del acusado que la noticia acerca de la posible dedicación del afectado por la investigación parte de una irregular actuación policial al haber reclamado una entrega vigilada sin sustento alguno, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento anterior para descartar tal irregularidad al contar los funcionarios con indicios suficientes de encontrarse ante una conducta constitutiva de tráfico de estupefacientes, mientras que la determinación del domicilio del destinatario se obtuvo por un seguimiento de Fernando una vez este había admitido ser el receptor de la mercancía, sin que tal diligencia de investigación, retrasando la detención del implicado, pueda sustentar la pretensión de nulidad de todo el acervo probatorio derivado de la entrada y registro como pretende la defensa. En el auto, de fecha 29 de junio de 2009 no se limita el juez que lo dicta a remitirse al oficio policial, sino que explica cuales son los indicios que obligan a sacrificar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, que parten de la constancia de que dos personas que han consumido chocolatinas dicen estar intoxicados y requieren asistencia médica, contendidas en un paquete cuyo declarado contenido ha dado positivo a opiáceos en un muestreo realizado con los reactivos habitualmente empelados por las fuerzas y cuerpos de seguridad, que se tiene la constancia de que el destinatario del paquete no es otro que Fernando y que se ha conocido el domicilio del mismo. Todos estos extremos se contiene en la fundamentación de la decisión judicial de autorizar la entrada y superan ampliamente el ámbito de la sospecha para integrar indicios relevantes para decretar la diligencia injerente en el derecho fundamental, por lo que la primera causa invocada de irregularidad anulante de la diligencia no lo es tal, cumpliendo las exigencias tanto legales como jurisprudenciales - a la sentencia antes reseñada nos remitimos en su fundamento jurídico tercero - para su validez. Si lo que se pretende es que la diligencia deviene nula por la ausencia del letrado defensor en la entrada y registro practicado, con sustento en que no se menciona su intervención al folio 11 de las actuaciones, todos los agentes de la Guardia Civil que acudieron a testificar al plenario recordaban como Fernando estaba acompañado por el abogado que había correspondido, describiendo quienes eran las personas que habían estado presentes en la diligencia, y detallando lo que había sucedido cuando se acudió al almacén denominado El Cofre Seguro, por lo que la meritada omisión se considera un simple olvido en la transcripción, sin que contemos con otra versión que permita dudar de la asistencia de letrado a la diligencia, al haberse acogido Fernando a su derecho a no declarar en el plenario. No obstante, a mayor abundamiento recordar la doctrina contenida en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo - SSTS 742/2003, de 22 de mayo ; 1019/2005, de 12 de septiembre ; 238/2008, de 14 de mayo , entre otras muchas - que asientan que la no presencia de letrado en la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada no determina la nulidad de la misma, por lo que la cuestión previa relacionada con la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ha de seguir la misma suerte desestimatoria de la anterior.

TERCERO . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de esta resolución al considerarse su aplicación más favorable para el acusado. En el acto de la vista oral el acusado se acogió a su derecho a no contestar a las preguntas que iban a formular tanto el Ministerio Fiscal como su defensa, siendo el testimonio de los agentes de la Guardia Civil y el resultado de la prueba pericial practicada, con el pesaje y analítica de la sustancia incautada los que permiten concluir que la única dedicación demostrada de Fernando en la isla de Ibiza era la posesión, para su posterior tráfico, de un importante alijo de MDMA, vulgarmente conocido como éxtasis. Así, refieren los agentes que tras acceder al domicilio que había alquilado el detenido, contrato de arrendamiento obrante a los folios 139 a 141 de las actuaciones, exactamente tres días antes de que se verificara la diligencia de investigación a la que antes hemos hecho cumplida referencia, y estando presente el interesado que, como testificaron los funcionarios de la Guardia Civil, estaba asistido por su letrado, reveló Fernando el lugar en el que se encontraba guardada la sustancia, en conducta que se anticipó, en pocos minutos, al resultado que hubiera ofrecido el registro practicado por los guardias, como se desprende del reportaje fotográfico demostrativo de que el alijo no había sido escondido en rincones de difícil localización o acceso. A lo largo del escrito de defensa múltiples son los motivos de impugnación que respecto de la pericial consistente en el pesaje y analítica de la droga intervenida se contienen, vinculados a la infracción de los preceptos reglamentarios que determinan cuantas personas han de firmar el documento en el que constan los resultados; a no estar expresamente acreditado que se hayan practicado con el rigor científico que reclaman los protocolos internacionales o que la pericia haya sido practicada por una sola persona con la titulación necesaria cuando, por exigencias del procedimiento ordinario, habrán de ser dos los expertos que participaran en el análisis y confección del dictamen. Para fundar su impugnación aporta la defensa de Fernando lo que denomina informe pericial emitido por la técnico de laboratorio Angelica , quien lejos de efectuar un segundo análisis sobre la sustancia que integraba el alijo intervenido, partiendo de su descripción y atendido su peso, para demostrar que los resultados que recogió en su informe la jefa de sección del laboratorio de sanidad exterior dependiente de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares no se correspondían con su verdadera composición, cuestión que hubiera permitido al Tribunal ponderar cual de las dos pericias se ajustaba más a la realidad, lo que hace es elaborar una pericial sobre la pericia, afirmando que la analítica practicada en el único laboratorio oficial existente en la Comunidad carece de rigor científico al no acompañarse con los resultados finales una serie de parámetros y datos, relativos a la fiabilidad de las balanzas, sobre la forma de retirada de los envoltorios, aportación de los concretos resultados de las técnicas aplicadas, para alcanzar la conclusión, que debería ser adoptada por la sala encargada del enjuiciamiento, de que no se puede asegurar que el peso de la sustancia sea el referido en el informe ni que en su composición intervenga el MDMA como principio activo. Declaró en el plenario la jefa de laboratorio explicando que es la única farmacéutica que presta sus servicios en las islas, que pese a ser uno de los territorios en donde las conductas relacionadas con el tráfico de drogas cobran especial relevancia tuvo que asumir que, hace no muchos meses, los juzgados y tribunales del territorio hubieran de aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas al ser remitida la droga incautada a Valencia para su examen, ante al ausencia de técnicos especializados en Baleares. Hecha esta acotación, refirió la experta cómo se habían seguido cuantos protocolos regulan la forma en que han de desarrollarse las analíticas, explicando que adjuntan habitualmente solo los resultados aunque están a disposición de quien los reclame cuantos documentos recogen la técnica utilizada, por lo que del resultado cabe decir que se refleja en un documento que no reúne las exigencias reglamentarias en cuanto a número de firmas y enumeración de detalles técnicos, si bien esto no determina, como pretende la defensa, que lo ocupado en la vivienda de Fernando deje de ser MDMA, como se insinúa - sin analizar el alijo - en el informe de Angelica , ratificado en el juicio oral. Añadiremos que se señaló como irregularidad invalidante de la prueba pericial de analítica de la sustancia el estar realizada por un solo experto cuando en las normas que regulan dicha prueba en el procedimiento ordinario se exige que sean dos peritos los que emitan el dictamen. Ninguna alegación de indefensión se anudó al defecto formal, y aunque, como muy bien se encargó de recordar al Tribunal una de las especialistas que analizó el chocolate - del Instituto Nacional de Toxicología con sede en Barcelona - los informes de dicho organismo - que carece de sede en Baleares como también se nos recordó - viene firmados por dos técnicos y el jefe del servicio, mientras que el emitido en Palma solo lo firma la farmacéutica que lo emitió. Seguimos concediendo valor probatorio a dicho informe y nos remitimos, en cuanto a la alegación de la falta de otro perito, a la doctrina jurisprudencial ya reiterada de la que es perfecto ejemplo la STS 170/2010, de 5 de marzo , cuando concluye que no priva de valor probatorio al dictamen el hecho de que haya sido confeccionado por un solo perito o que se ratifique por un solo experto en el plenario aún en sede de procedimiento ordinario.

Acabaremos lo relativo a la prueba pericial constatando que los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología, estando firmados por tres personas, en irreprochable cumplimiento de lo reglamentado, eluden concretar todos esos datos esenciales que destaca Angelica en su informe, pese a lo que la defensa los destaca como absolutamente fiables, utilizando una doble vara de medir para ponderar el rigor científico de los dictámenes según sean favorables a los intereses del acusado o revelen hechos que constituyen el delito reseñado al inicio del fundamento.

La necesaria conclusión a la prueba practicada en el plenario es que el acusado poseía, para su tráfico a terceros en un lugar - Ibiza - donde el consumo de anfetaminas es frecuente, en especial en determinadas épocas del año, un alijo de más de dieciséis kilogramos de sustancia, presentada tanto en polvo como en comprimidos, compuestas en porcentajes diferentes de MDMA, cuya condición de sustancia que causa grave daño a la salud es indiscutida y pacífica, ascendiendo el peso neto de la 3-4 metilendioximetanfetamina a 9.767,57 kilogramos, rebasando ampliamente el límite de 240 gramos de anfetamina que para estimar la notoria importancia en las conductas reprochadas en el artículo 368 del Código Penal fijó el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 19 de octubre de 2001.

CUARTO . Del citado delito aparece como autor responsable, artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Fernando , por su participación directa y material en los hechos relatados tal y como resulta de la prueba practicada, con absoluta garantía de contradicción, en el acto del plenario.

QUINTO . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Postula la defensa de Fernando toda una batería de circunstancias semieximentes, relacionadas las dos primeras con la disminución de las facultades intelectiva y volitiva del acusado, bien por la existencia de una enfermedad psíquica, bien por su condición de consumidor abusivo de drogas tóxicas. La primera circunstancia se sustenta, esencialmente, en la pericial psicológica practicada con Clemente , más el dictamen psiquiátrico y psicológico de Rogelio y Juan Antonio . El primero de los expertos comparecidos lo hizo para informar al Tribunal acerca de la atención demandada por Fernando derivada de una situación de maltrato psicológico por parte de su padre, mientras que los otros dos especialistas lo hicieron tanto para concluir que el acusado presenta un trastorno de mixto de la personalidad, que se integra por un trastorno esquizoide de la personalidad y un trastorno de la inestabilidad emocional de la personalidad, a lo que se añade un trastorno de los hábitos y del control de los impulsos no especificado. Tuvieron los peritos propuestos por la defensa oportunidad de explicar de donde derivaban tales trastornos, que se vincularon, con abundante lenguaje técnico, tanto con el historial de consumo de drogas que les fue verbalizado por Fernando , como con sustento en las pruebas practicadas y en el dictamen emitido por el médico forense que atendió al examinado a raíz de su detención. Expusieron los especialistas que son rasgos característicos de la personalidad del proponente de la pericial su carácter frágil y vulnerable, su incapacidad para decir que no además de su bajo autoconcepto lo que le convierte en una persona sumisa y vulnerable a procesos de sugestionabilidad e influenciabilidad de terceros. Pidió aclaraciones la Sala, a través de quien hoy redacta la sentencia, para que se especificara que relación tenía con los hechos enjuiciados la merma de la facultad de entender lo ilícito de la acción cuya autoría se le atribuye y la semianulación de la facultad volitiva para actuar conforme a esa alterada comprensión, explicando los peritos de la defensa que el acusado les relató que recibió un cargamento de mercancías cuya llegada no esperaba, sin que fuera capaz de negarse a su recepción - de ahí que se destacara su influenciabilidad y sumisión e incapacidad para decir que no - revelando lo expuesto por el psicólogo y el psiquiatra que Fernando aludía a la recepción de las cajas con las chocolatinas - cuya analítica debemos recordar resultó negativa - mientras que nada les relató acerca del hallazgo, en su domicilio, de más de dieciséis kilogramos de sustancia conteniendo MDMA. Del mismo modo resulta del dictamen de los doctores - explicado en el plenario - que habría de suponerse la intervención de un tercero como legítimo receptor de las chocolatinas, extremo que quedó desvirtuado por el encargado de la empresa transportista cuando declaró que la persona que se situaba detrás de él en la sala de vistas - que no era otro que Fernando - fue quien le encargó que acudiera a Holanda a recoger un paquete y quien se presentó en las dependencias de la entidad para recoger el envío. La mayor dificultad para apreciar la circunstancia semieximente que se postula, con sustento en los artículos 21.1 y 20.1 del Código Penal , es que el dictamen presentado parte de un supuesto falso cual es que la mercancía no estaba destinada a quien encargó su transporte sino a un presunto verdadero receptor al que tendremos oportunidad de hacer referencia, extremo que ha quedado ayuno de cualquier prueba; se hizo ignorando los expertos cuales eran los hechos por los que se acusaba al informado y parte de la hipótesis, nunca demostrada, de que el MDMA localizado en la vivienda era guardado para un tercero y Fernando no pudo negarse a custodiarlo - debemos insistir en que este se acogió a su derecho a no declarar - Ninguna merma de las capacidades de entender que alijar tal cantidad de éxtasis es constitutivo de grave delito y de actuar conforme a dicha comprensión cabe estimar, máxime cuando el tenedor de la anfetamina vive en Ibiza desde 1999, como se recoge en el folio 5 del informe pericial y manifiesta haber sido consumidor de la sustancia.

La segunda semieximente invocada, íntimamente relacionada con la anterior, se vincula con la merma de facultades derivada de la dependencia a drogas tóxicas del acusado. Volvemos a las manifestaciones del mismo Fernando como sustento de la aceptada condición de politoxicómano, unidas a consumos objetivados en la adolescencia y en la juventud - relacionados con los problemas de maltrato paterno que requirieron asistencia psicológica - aunque, así lo confirmaron Rogelio y Juan Antonio , en la analítica de la muestra de orina extraída no se objetivaron restos de consumo de anfetaminas, sino solo de cocaína, por lo que resulta difícil de compatibilizar que quien es consumidor de cocaína, sin que se haya verificado antigüedad en el consumo y dosis ingeridas, se dedique al tráfico de MDMA. Recordaremos la doctrina jurisprudencial que establece la imposibilidad de apreciar tanto la alegada semieximente como la circunstancia atenuante a la que alude el artículo 21.2 del Código Penal - haber actuado a causa de grave adicción - cuando de grandes cantidades de droga se trata, salvo que quede cumplidamente acreditado que el autor es un consumidor de larga evolución o se hallaba en estado de carencia de la sustancia cuando se verificó la conducta reprochable, debiendo recordarse que el acusado resultó ser consumidor de cocaína, pero no se verificó ni una sola analítica para especificar que lo fuera de drogas de síntesis como la que poseía.

SEXTO . Se añade como circunstancia atenuante muy cualificada, aunque se postula como eximente incompleta, la de haber colaborado con las autoridades para depurar las responsabilidades derivadas de la infracción, sustentando la petición en los artículos 21.4 y 21.6 del Código Penal . Partiendo del silencio del acusado en el plenario, ejercitando el derecho que tiene reconocido, lo que nos sitúa ante una conducta de la que no cabe predicar su cualidad de colaboradora, se alude en el escrito de defensa a que Fernando se ofreció a identificar a quien, se supone, sería el poseedor mediato y verdadero responsable del alijo, al que se identifica como un tal " Topo " - nombre que aparece en el albarán de la empresa transportista y que identifica al destinatario del chocolate - y se afirma que es de nacionalidad belga. Resulta poco menos que imposible que partiendo de tan escasos datos se pudiera identificar a persona alguna, la diligencia de identificación fotográfica sería una tarea inabordable, y la actitud posterior del acusado, negándose a contestar a las preguntas en el plenario, mal se corresponde con la pretendida colaboración. Si se tratar de sustentar la atenuación en el dato de que por parte de Fernando se hizo entrega de la droga almacenada, recalcaremos que tal conducta anticipó, como ya hemos comentado, en escaso lapso temporal, el hallazgo del MDMA al ejecutar el registro de la vivienda autorizado por resolución judicial y cumplido con cuantos requisitos garantizaban el derecho a la inviolabilidad del domicilio que se interesó como vulnerado. La misma suerte desestimatoria de las anteriores ha de seguir esta circunstancia atenuante a la que venimos haciendo referencia.

Cierra el apartado de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la invocación de la eximente incompleta por analogía de reparación del daño, sustentada en el pago, por parte del acusado o de su madre - extremo que no ha quedado perfectamente claro - de 50.000 euros en concepto de anticipo de la multa que pudiera imponerse; 20.000 euros donados a la Asociación Bienestar y Desarrollo - declarada de utilidad pública - y el compromiso, en escritura pública, de donar al Estado un vehículo todoterreno, una motocicleta y una embarcación de su propiedad para que sean empleadas en la lucha contra el tráfico de drogas. Todos estos actos de liberalidad, facilitados por su desahogada situación económica, deberían determinar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 21.5 en relación con el 21.6, ambos del Código Penal y suponer una sustanciosa rebaja de la pena a imponer a Fernando . El artículo 21.5 mencionado objetiva la circunstancia aludiendo a la reparación del daño, o disminución de sus efectos, ocasionado a la víctima, aunque lo primero a destacar es que la defensa del acusado, al proponer la apreciación del atenuante, no ha efectuado un relato alternativo - a la grabación del trámite de conclusiones definitivas nos remitimos - en el que se desprenda la producción de un daño ponderable, siquiera a la sociedad en general. Han negado cualquier posibilidad de apreciación de la circunstancia que se pretende numerosas sentencias del Tribunal Supremo - SSTS 485/2003, de 5 de abril ; 1348/2004, de 25 de noviembre ; 837/2010, de 29 de septiembre - excluyendo la última referida, la más reciente, la posibilidad de aplicación de la cláusula de analogía del número 6 del artículo 21 cuando no se completan los requisitos para apreciar la circunstancia atenuante.

Descartada la postulada apreciación, solo una breve mención a que la defensa invocó, en apoyo de su pretensión, la sentencia 71/08, de 23 de octubre, de la Sección Segunda de la Audiencia de Palma, en la que se integraba quien hoy es ponente de la resolución, donde se apreciaba dicha circunstancia. El hecho enjuiciado era la venta de una papelina de cocaína con un peso de 0,726 gramos y una pureza del 20%, también en Ibiza, hecho reconocido por la acusada, que ingresó el importe total de la multa - 60 euros - introduciéndose la atenuante por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, extremo que vinculaba al Tribunal en respeto del principio acusatorio. No hay comparación posible entre la conducta de una adicta que reconoce los hechos y realiza un esfuerzo económico para pagar la multa impuesta, y la de quien se acoge a su derecho a no declarar, goza de una holgada capacidad económica personal y familiar y anticipa parte de la multa imponible, aún cuando su defensa entre a discutir la valoración de la droga practicada en las actuaciones y reclame que no se imponga la pena pecuniaria.

SÉPTIMO . Procede imponer la pena de prisión de 9 años, proporcionada con la gravedad de la conducta descrita al ser el abundante estupefaciente intervenido en poder del acusado apto para llegar a un elevado número de consumidores finales, determinando un amplio potencial de distribución en dosis de abuso habitual, situada en el límite máximo de la legalmente prevista, en la nueva redacción del Código, más favorable para el acusado y ajustada a las disposiciones que sobre determinación de la pena se contienen en el artículo 66.1.6ª del Código Penal . En el plenario quedó asentado, al informe del letrado de la defensa nos remitimos, que Fernando pertenece a una acaudalada familia holandesa, y no reúne el perfil del pequeño traficante que obtiene de la venta de dosis individuales los ingresos para mantener su adicción, apareciendo la conducta sancionada como el escalón inicial de lo que tenía que convertirse en un muy lucrativo negocio, recordando que el dato del territorio en que se verifica la conducta no es en este caso inane - Ibiza es un emporio de la diversión, con fama internacional, y esta se vincula en más ocasiones de las deseables con el consumo de sustancias como el éxtasis - por lo que se estima que es reproche proporcionado acudir a la máxima pena legalmente prevista, partiendo de la cuantía desde la que se entiende que concurre la notoria importancia y teniendo en cuenta la dosis diaria de consumo que se sitúa entre 50 y 130 miligramos tal y como señala la STS 1081/2009 de 11 de noviembre lo que nos coloca ante la posibilidad de confeccionar un ingente número de comprimidos.

En lo que a la pena pecuniaria respecta, respetaremos el valor que a la droga intervenida le ha dado el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, enormemente favorable para el acusado, pues si partimos de que 250 miligramos de peso de éxtasis tienen un valor en el mercado de 10,40 euros, los cerca de diez kilos que poseía Fernando para el tráfico a terceros superaban notablemente los 180.000 euros de valor en los que los tasa el Ministerio Fiscal, debiendo ascender la pena pecuniaria legalmente prevista a 720.000 euros, cuádruplo del citado valor y que será respetado en beneficio del acusado, imponiéndose la pena de multa en su máxima expresión con sustento en lo expuesto en los anteriores párrafos.

La pena privativa de libertad referida llevará aparejada la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena por mandato del artículo 56.1.2º del Código Penal .

OCTAVO . El acusado habrá de satisfacer las costas causadas, tal y como resulta del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenamos a Fernando como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 años de prisión, con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 720.000 euros, así como a satisfacer las costas procesales causadas.

Acordamos el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.

Declaramos de abono el tiempo que Fernando permaneció privado de libertad por esta causa.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y contra la que cabe interponer recurso de Casación anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de 5 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.