Sentencia Penal Nº 3/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 6/2010 de 03 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

SUMARIO ORDINARIO Nº 6/2010

Sumario nº 1/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 del Prat de Llobregat

ACUSADO: Gracia y Isidora

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 3/2011

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a tres de enero del dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Sumario

6/2010, correspondiente al Sumario nº 1/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 del Prat de Llobregat, seguido por un delito contra

la salud pública, contra las acusadas Gracia , con número de NIE NUM000 , nacida Moquegua (Peru) el

día 22 de julio del año 1970, domiciliada en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa,

representada por la Procuradora Dª. Cristina García Girbes y defendida por el Letrado D. Alejandro Gash Brosa y contra Isidora , con número de NIE NUM001 , nacida en La Libertad (Peru) el día 11 de junio del año 1984, domiciliada

en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dña. María

Isabel Pereira Mañas y defendida por el Letrado D. Franco Ranieri Catena; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio

Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Paloma Duret. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el

criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 9 de enero del año 2009 Auto de incoación de Sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó Auto de Procesamiento el día 14 de julio del año 2009 siendo finalmente declarado concluso por la Magistrada Instructora, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y, mediante auto, se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por las defensas de las procesadas, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 1 de diciembre del año 2010, habiendo asistido todas las partes, practicándose las pruebas del interrogatorio de las procesadas, la testifical y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas y en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.1.6 del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autores las procesadas Gracia y Isidora , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada una de ellas una pena de nueve años de prisión, multa de doscientos mil euros y accesoria de inhabilitación absoluta y al pago de las costas procesales por mitad. Asimismo, solicitó el comiso de la droga intervenida.

TERCER0 .- La defensa de la procesada Gracia , en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente, solicitó que se calificaran los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública estimándose la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 376 del Código Penal , solicitando que se le impusiera la pena de dos años de prisión.

La defensa de la procesada Isidora , en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente, solicitó que se calificaran los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, solicitando que se le impusiera la pena de dos años de prisión.

Hechos

Se declara probado que el día 7 de enero del año 2009 Gracia se encontraba en el aeropuerto del Prat de Llobregat, procedente de Lima (Peru), siendo identificada por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que decidieron proceder a revisar su equipaje, más concretamente una maleta de la marca Ramayty con etiqueta de facturación nº NUM002 , en cuyo interior se localizó un dulce de San Roque de la marca King-Kong, dentro del cual se ocultaba un paquete rectangular que contenía 493,9 gramos cocaína con una pureza del 35,67% y cuatro botes cilíndricos con la inscripción Supersilueta de la marca Santanatura, en cuyo interior se localizaron 1990,6 gramos de cocaína con un grado de pureza del 82,17%, siendo ocupada la cantidad total de 1.811,864 gramos de cocaína en base.

Encontrándose detenida, Gracia se ofreció para contactar con la persona a la que debía entregar la maleta (que tan solo conocía con el nombre de Ana) y llamando a un número de teléfono, quedó con ella en su domicilio, sito en la Avda. Meridiana de Barcelona, acudiendo a dicho lugar Isidora , que se identificó como sobrina de Ana, siendo detenida en dicho instante por agentes de la autoridad que custodiaban a Gracia .

Tanto Gracia como Isidora conocían que el dulce de San Roque y los cuatro botes cilíndricos contenían cocaína que iba a ser distribuida entre terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- La única cuestión que fue controvertida a lo largo del acto del juicio fue si las acusadas tenían conocimiento de que estaban transportando cocaína, sin embargo, es necesario recordar como Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia de fecha 15 de junio del año 2006 ) ha venido considerando que nadie deja en poder de quien no conoce su contenido una cantidad de droga de tanto valor como el presente, por lo que tenemos que concluir que las procesadas eran conocedoras de la sustancia estupefaciente que portaban en el interior de su maleta.

Pese a las manifestaciones efectuadas por Doña. Gracia , afirmando que desconocía lo que había en el interior de los potes que le entregaron en Perú, lo cierto es que una persona de dicha nacionalidad, que reside habitualmente en España, difícilmente podía desconocer los peligros que podían derivarse de transportar e introducir en España objetos entregados por terceras personas a las que, según su propia versión de los hechos, no conocía de nada.

Por otra parte, en relación a Doña. Isidora , debe destacarse la poca o escasa verosimilitud de su versión de los hechos. Efectivamente, dicha acusada manifiesta que reside habitualmente en Francia y que vino a Barcelona para tramitar unos papeles, dándose la circunstancia de que contacta con una persona a la que había conocido con anterioridad, pero de la que no sabe ni su nombre y apellidos, ni su dirección, y esta persona le pide que vaya a recoger la maleta tantas veces mencionada al domicilio de Doña. Gracia , accediendo a ello, con la circunstancia añadida de que para ello se hizo pasar por la sobrina de dicha persona, por lo que también tenemos que concluir que conocía cual era el contenido de la maleta que iba a recoger.

Por otra parte, es necesario analizar si droga intervenida estaba destinada al tráfico, toda vez que en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo penal previsto en el art. 368 del Código Penal , en el que la mera tenencia de la sustancia estupefacientes es, por si sola, delictiva, al tratarse de una infracción de resultado cortado.

Ese elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de ciertos límites; y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SS. 01/04/2002 ; 10/07/2003 ; 783/2006 de 29 / 06 y 356/2006 de 22/03).

Es pues muy importante la inferencia sobre el destino al tráfico de las sustancias poseídas por el sujeto activo del delito. A tal fin la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, cuando se trata de supuestos de tenencia, es una inferencia judicial, una deducción que el Tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el Tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional. Y dentro de tal inferencia, sin perjuicio de otros elementos, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Y ello porque, como ha declarado la jurisprudencia, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, cuya cita resulta innecesaria, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud) en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001.

Asimismo la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio del año 2003 suministró criterios que contribuyen a la acreditación del elemento subjetivo de este tipo delictivo --la intención de destinarla al tráfico-- expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.

En el presente se intervino una cantidad de cocaína base que superaba los mil ochocientos gramos, por lo que no cabe ninguna duda de que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico y a su distribución entre terceras personas.

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 y 369.5 del Código Penal .

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «... (los) que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ...».

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, y desde luego la cocaína lo es, habiendo sido catalogada de entre las que causan grave daño a la salud según consolidada jurisprudencia por los nocivos efectos que causa esta sustancia en la salud de los consumidores, incluida como tal en la Lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, al ser científicamente considerada como una de las más peligrosas por su gran poder adictivo, los efectos psíquicos que produce en el consumidor afectando a distintos niveles las estructuras centrales del cerebro y, en fin, el número de fallecimientos que provoca su intoxicación.

Tratándose de cocaína, la sustancia objeto del tráfico es de "notoria importancia", toda vez que jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que debe aplicarse dicho concepto cuando, como en el presente caso, excede de 750 gramos de cocaína pura.

La defensa de Gracia ha solicitado que en virtud de lo dispuesto en el art. 376 del Código Penal , se le impusiera la pena de dos años de prisión. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de marzo del año 2010 , ha vuelto a reiterar que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo para que sea posible que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y que haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Se exigen, pues dos elementos que deben concurrir acumulativamente, el abandono voluntario y la colaboración, y al tiempo que ésta se haga con unas finalidades que pueden ser distintas y no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, finaliza con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas y en esa misma sentencia se concluye afirmando que " en el caso, el recurrente solamente aportó datos útiles desde el punto de vista de la colaboración con las autoridades o sus agentes tras ser detenido. Por lo tanto, no puede afirmarse que abandono voluntariamente sus actividades delictivas, sino que lo hizo obligado por el hecho de haber sido descubierto y detenido en su intento de introducir en España la importante cantidad de cocaína que llevaba oculta en su equipaje ".

En el mismo sentido, la STS de fecha 17 de julio del año 2007 analiza la relación de la atenuante específica prevista en el artículo 376 del Código Penal con la atenuante genérica de confesar a las autoridades la infracción. Así, mientras que la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 requiere como presupuesto material la confesión del acusado y como elemento cronológico que se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, la atenuación especifica de colaboración no está condicionada por ningún límite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes, destacando que la modificación de dicho precepto operada por L.O. 15/2003 de 25.11 , buscando una interpretación más flexible de este tipo privilegiado, suprimió los requisitos de la presentación ante las autoridades y de la confesión de los hechos en los que hubiera participado el colaborador, que exigía el precepto en su originaria redacción. En consecuencia, las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376 , con un ámbito de aplicación más amplio abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4 . Este tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los artículos 368 a 372, requiere para su apreciación, tres tipos de actividades o presupuestos que detentan un carácter conjunto; que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

En el presente caso, no cabe afirmar que Gracia abandonara voluntariamente la actividad delictiva, toda vez que su colaboración se produjo una vez que fue detenida por los agentes de la autoridad como presunta responsable de un delito contra la salud pública y, por otra parte, su colaboración tampoco fue especialmente relevante, toda vez que no aportó datos suficientes para poder identificar a la persona iba a ser la destinataria última de la cocaína que transportaba, por lo que tenemos que concluir que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por el art. 376 del Código Penal para poder imponer la pena inferior en uno o dos grados.

TERCERO . Personas criminalmente responsables .- Del citado delito son responsables en concepto de autoras las acusadas Gracia y Isidora por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

La defensa de la acusada Isidora alega que, en todo caso, el delito no se habría consumado y que debería apreciarse en grado de tentativa. La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, que no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican.

Como establece la reciente STS de 10 de junio de 2008 , la amplitud del supuesto típico en el que se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, que colmarían las exigencias típicas, hace que se integren comportamientos de participación secundaria, si no de actos preparatorios punibles.

Excepcionalmente se ha admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad, real o potencial, sobre la sustancia destinada al tráfico. Así se ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, distinguiendo la participación de los posibles intervinientes en función de su conducta concreta, de forma que respecto de alguno de ellos puede apreciarse un estado de ejecución diferente del que corresponde a la acción de otros, apreciando dos posiciones distintas ( STS. 781/2005 de 22.6 ):

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, se trata de un delito intentado ( SSTS 1673/2003, de 2 de diciembre , 835/2002 de 12 de mayo , 1415/2005 de 28 de octubre ).

En el caso enjuiciado concurren todas las circunstancias mencionadas, toda vez que no existe constancia alguna de que Isidora participara en la operación de introducción de la droga en España, ni era la destinataria de la misma y, por último, tampoco llegó a tener ninguna disponibilidad sobre la misma, por lo que, respecto de ello, debe apreciarse el delito cometido en grado de tentativa.

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni han sido alegadas por las partes, dando en todo caso por reproducidos los fundamentos jurídicos expuestos en relación a la imposibilidad de aplicar el tipo atenuado previsto en el art. 376 del Código Penal .

QUINTO . Penalidad .- A tenor de lo dispuesto en los arts. 368 y 369 del Código Penal , la pena a imponer a la acusada Gracia es la de seis años y un día a nueve años y medio de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. Dada la colaboración que mantuvo con los agentes de la autoridad, que permitió proceder a la identificación y detención de Isidora , no se aprecian razones que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima prevista por la Ley, es decir, seis años y día de prisión.

Por lo que se refiere a Isidora , al haberse apreciado el delito en grado de tentativa, es procedente imponer la pena inferior en un grado, sin que, al tratarse de un supuesto de tentativa acabada, hayan razones que justifiquen la imposición de la pena inferior en dos grados, por lo que es procedente imponerle la pena de tres años de prisión.

Por otra parte, no cabe imponer la pena de multa prevista en los arts. 368 y 369 del Código Penal , puesto que, aun cuando el Ministerio Fiscal alega en su escrito de conclusiones que la cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito la un valor de ciento ochenta y dos cuatrocientos sesenta y cuatro euros, lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna durante el acto del juicio encaminada a determinar dicho valor, siendo reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de fecha 11 de enero del año 2008 , en la que se rechaza la fijación de ese importe en atención al hecho notorio que representa el valor de los estupefacientes en el mercado.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal es procedente acordar el decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEXTO . Costas Procesales .- Las acusadas deben ser condenadas también al pago por mitad de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Gracia como autora de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la acusada Isidora , como autora de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles asimismo al pago por mitad de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como la destrucción de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.