Sentencia Penal Nº 3/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 68/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 16

Rollo: 68/2010 PA.

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 1 de COLLADO VILLALBA

Proc. Origen: Diligencias Previas nº 640/2010

SENTENCIA Nº 3/2011

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ILMO. /AS. SR. /AS.

Magistrados

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

D. DAVID CUBERO FLORES

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

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En MADRID, a dieciocho de enero de dos mil once.

Octavio , nacido en Pereiro (Colombia) al día 3-10-1967, hijo de María Idalba y de Efraín con N.I.E NUM000 , con domicilio en Majadahonda (Madrid) C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 19-5-2010.

Han sido partes, el referido acusado, representado por el Procurador Sra. Codias Viñuela y defendido por el letrado Sr. Sánchez González, así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora. Siendo ponente la ilustrísima señora Magistrado doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud previsto y penado en el art. 368 del CP .

De dicho delito es responsable en concepto de autor (art. 27 y 28 del CP ), el acusado.

No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

Procede imponer al acusado por el delito contra la salud pública, una PENA DE PRISIÓN de 3 AÑOS y 1 DÍA con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una PENA MULTA de 36487,44 euros (3 x 12.162,48), con abono de la prisión preventiva.

Condena en costas.

El FISCAL interesa de conformidad con el art. 127 y 128 del CP , el decomiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas califica los hechos como no constitutivos de delito y alternativamente, caso de entenderse acreditada la autoría, se aplique el art. 368.2 del C. P. introducido por la reforma del C.P . operado por LO 5/2010 de 27 de junio.

Hechos

El acusado Octavio , con NIE NUM000 , nacido en Colombia el día 3 de octubre de 1967, en situación regular en España, sin antecedentes penales, el día 19 de mayo de 2010 sobre las 16:50 horas, llevaba, con ánimo de facilitar su distribución y posterior consumo, en la parte inferior del asiento del copiloto en el que el mismo iba sentado, del vehículo de la marca FIAT modelo PANDA con matrícula ....-NYR , conducido por Apolonio , sustancia estupefaciente que posteriormente resultó ser cocaína) recibida de un tercero que debía entregar a un sujeto no identificado percibiendo a cambio un total de 500 euros.

En concreto se trataba de 382,3 gramos de cocaína con una pureza del 25,6 %, distribuidos en dos planchas con esquinas irregulares envueltas en film transparente, las cuales se encontraban envueltas en una toalla verde caqui e introducidas en una bolsa de papel con el logotipo de sfera. El valor de la sustancia intervenida en el mercado asciende a la cantidad de 12.162,48 euros.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 20 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

A) La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (actos de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991 , 3-12-2001 t 25.3.2002 ).

B) Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio Único de 1961 , ratificado por España y donde se contiene la "cocaína" como sustancia que causa grave daño a la salud.

C) El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En el presente procedimiento tras la práctica que de la prueba se ha llevado a cabo en el acto de juicio ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos configuradotes del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado Octavio .

A dicha conclusión se llega tras la valoración que este Tribunal realiza de la prueba practicada en el acto del juicio.

El acusado, en su día prestó declaración ante el Juez de Instrucción, asistido del letrado Sr. Sánchez González (el mismo que ostenta la defensa en la vista oral) y tras ser instruido de sus derechos declaró "que sabía que llevaba cocaína en el coche", "que le pagan por llevárselo a una persona", "que lo hizo por necesidad", "que solo hacía de intermediario, que no es consumidor", "que le ofreció 500 euros,, que no se los llegó a dar".

Dicho relato de hechos es parcialmente modificado en el juicio oral donde mantiene que iba a cobrar 500 euros por entregar el paquete aunque desconocía el contenido.

Reconocida pues la posesión del paquete intervenido y que resultó contener dos rocas de cocaína de forma alargada e irregular con un peso de 382,3 gramos tal como se observa en el reportaje fotográfico realizado por Agentes de la Guardia Civil de Galapagar (folios 30 a 32 de las actuaciones) y con una pureza media del 25,6 % según el informe analítico llevado a cabo por la Agencia Española del Medicamento (folio 80), es decir 97,86 gramos de cocaína pura, queda por determinar si concurre el dolo o elemento subjetivo del injusto negado por el acusado al manifestar que desconocía el contenido del paquete que transportaba en el vehículo para entregarlo a un tercero.

Supuestos como el presente han sido analizados por la jurisprudencia e así la reciente STS 545/2010 de 15 de junio señala en un supuesto similar: " Consecuentemente resulta acertado y correcto el razonamiento de la Sala de que en el acusado concurrió, al menos el dolo eventual respecto al conocimiento de la droga, que contenía el paquete con lo que se satisface el elemento sujetivo del tipo respecto al componente material del delito.

su alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante, como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2 , quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción."

Sentado lo anterior, igualmente entendemos acreditado que el paquete que debía entregar el acusado, contenía 382,3 gramos de cocaína al 25,6 %.

Para ello se tomó una muestra de 20,1 gramos, lo que se llevó a cabo tras la homogeneización del total de la sustancia y extrapolable al total de la sustancia intervenida tal como consta en el informe analítico efectuado (folio 80) por profesionales técnicos que trabajan en equipo, teniendo su resultado un coeficiente de variación aplicado a la riqueza del ± 5%, según dicho informe.

Como señala la STS 870/2010 de 8 de Octubre : "Por tanto, al acto del juicio compareció el perito correspondiente que explicó los protocolos de actuación seguidos y las técnicas empleadas en el análisis, sometiendo estos extremos y el contenido del informe a la contradicción de las partes. De manera que el Tribunal a quo pudo otorgar validez y eficacia probatoria a tal pericia, sin que ello vulnere el derecho de presunción de inocencia del recurrente. A ello no empece, como el recurso indica, que no se determinara quién fue el perito concreto que elaboró el informe y que el mismo no acudiera a juicio, ya que esta Sala ha declarado reiteradamente que cuando se trata de la intervención de laboratorios oficiales y la prueba pericial se realiza legítimamente por los mismos conforme a los protocolos existentes en relación con cada pericia (en el presente caso además a nivel internacional), es suficiente que sea el responsable del centro oficial el que firme y asuma el informe en cuestión y acuda al acto del juicio, respondiendo a las preguntas de las partes, como también ha sucedido en el presente caso. Y ello porque en los laboratorios oficiales no es un sólo perito el que elabora y emite el informe, sino un equipo de expertos especialistas, con especial cualificación profesional, de manera que el hecho de que quien lo ratifique no sea quien formalmente lo firmó, no restringe o limita la garantía de la pericia, ya que todos los integrantes del equipo asumen su contenido".

En igual sentido la STS 209/2010 de 5 de Marzo según la cual: "Nos encontramos aquí ante un informe (folios 34 y 35), elaborado por un Laboratorio de carácter oficial precisamente encargado por nuestra Legislación del tratamiento de sustancias como las drogas, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, integrado por un grupo de acreditados, experimentados e imparciales especialistas, funcionarios titulados, que afirman, como lo hizo de manera expresa ante el Tribunal de instancia la responsable convocada al efecto y compareciente al acto del Juicio oral, que sus operaciones se ajustaron tanto a la práctica habitual de ese Servicio como a los protocolos e instrucciones, nacionales e internacionales, vigentes para la realización de esta clase de análisis y, como consecuencia de todo ello, que efectivamente el porcentaje medio de pureza atribuible a la sustancia analizada era el recogido en el referido informe.

Por tanto, vulneración alguna de derecho produce la ratificación del informe obrante en las actuaciones que aparece firmado por la funcionaria que lo supervisa.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material, en los hechos el acusado Octavio , conforme disponen los arts. 27 y 28 del C. P.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en concreto la eximente incompleta de estado de necesidad de los arts. 21.1 en relación con el art. 20.5 del C. P . cuya aplicación solicita la defensa.

Como indica la Sentencia nº 1216/2009 de 3 de diciembre , y ratifica la nº 13/2010 de 21 de enero , ha de partirse de que la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto , radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

En igual sentido la STS 836/2010 de 4 de Octubre dice: "La Jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 641/2002, de 18 de abril , se ha ocupado en numerosas ocasiones de la posible aplicación del estado de necesidad, ya se considere causa de justificación o de inculpabilidad, según que el conflicto sea entre bienes desiguales con sacrificio del menor o iguales cuando se trata de equivalentes, al delito de tráfico de sustancias estupefacientes, manteniendo una línea constante, sobre todo cuando se trata de las llamadas " drogas duras ", como es el caso de la cocaína intervenida, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las fatales consecuencias que desencadena, con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias, representando, como señala la Convención de Viena de 20/12/88, suscrita por España, " una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscabando las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad " (ver por todas S.T.S. 278/01, de 22/2 ), y ello en relación con la exigencia normativa del artículo 20.5.1 C.P . según el cual el mal causado no debe ser mayor que el que se trate de evitar. Así, aún cuando en algún caso excepcional puede reconocerse la estimación de la circunstancia referida, la regla es que el mal causado por el tráfico de sustancias como la intervenida en este proceso es de mayor rango que el que se trata de evitar.

En base a ello, este tribunal considera que no debe apreciarse la circunstancia alegada al no quedar constancia de que el acusado carezca de otros familiares que puedan atender a su madre y abuela ni que haya agotado las vías de ayuda económica o social siendo la vía delictual la única posible para mantener a aquellas.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del C.P., y 240 y siguientes de la L.E.Cr.

QUINTO.- Conforme dispone el art. 127 del C.P ., los efectos y bienes que provengan de delito, así como las ganancias del mismo y los efectos con los que se haya preparado o ejercitado serán decomisados.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Condenamos a Octavio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de tres años y 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24.000 euros con responsabilidad formal subsidiaria caso de impago de 10 días y abono de las costas causadas.

Abónesele el tiempo que hayan permanecido en prisión por esta causa.

Dése el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado, Ilma. Sra. Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública. Doy Fe.