Sentencia Penal Nº 3/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 231/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00003/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo: 213100

N.I.G.: 32054 43 2 2009 0012187

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000231 /2010 (A)

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de OURENSE

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000361 /2010

RECURRENTE: Fernando

Procurador/a: ENRIQUE TOVAR LOPEZ CUEVILLAS

Letrado/a: LUIS MANUEL SALGADO CARBAJALES

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 3/11

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ILMOS/AS. SRES./SRAS.:

Presidente/a:

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Magistrados/as.:

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO.

Dª. AMPARO LOMO DEL OLMO.

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En OURENSE, a once de Enero de 2011.

VISTO , por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ENRIQUE TOVAR LOPEZ CUEVILLAS, en representación de Fernando , contra la Sentencia dictada en el procedimiento JR: 0000361 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado acusado, y como apelado el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Dª. AMPARO LOMO DEL OLMO .

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diecisiete de Septiembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO Que debo condenar y condeno a Fernando concurriendo la agravante de reincidencia por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas...".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: " PRIMERO: El acusado Fernando , mayor de edad, nacido el 1 de junio de 1963, con DNI NUM000 , condenado ejecutoriamente como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar en sentencia de 3 agosto de 2010 dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Orense en el juicio rápido 103/10 a la pena de 4 meses de prisión, a pesar de que sabía que estaba en vigor un auto dictado en el Juzgado de Instrucción número 3 de 18 de noviembre de 2009 en las diligencias urgentes 364/09 que le impedía acercarse a menos de 300 metros a Gabriela , el día 8 de septiembre de 2010 sobre las 9,00 horas caminaba en compañía de Gabriela por la Avenida de Zamora de esta ciudad incumpliendo el mandato judicial.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación motivándolo en indebida aplicación del art. 468 del CP ., que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, que tuvo lugar el 27 de Diciembre del año 2010.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Orense, por la que se condena al acusado, Fernando , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal , se formula por su representación procesal recurso de apelación interesando la revocación de la misma.

Invoca el apelante como único motivo del recurso la indebida aplicación del precepto que recoge el tipo objeto de condena. Ello habida cuenta del consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia, existiendo orden de alejamiento impuesta en sentencia.

SEGUNDO.- En resolución de la cuestión sometida a apelación debe recordarse la nueva doctrina del Tribunal Supremo atinente a la materia, ya citada por la Juzgadora y también recogida por esta Sala en anteriores resoluciones.

Y así, se ha señalado en las mismas cómo "Resulta cierto, como se señala en la resolución impugnada, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 declaraba atípica la conducta del afectado por una medida cautelar cuando el incumplimiento venía inducido por el consentimiento expreso de la protegida por la misma, al haber decidido reanudar la convivencia.

Sin embargo, esta interpretación ha sido matizada y corregida por posteriores pronunciamientos que vienen a señalar que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende en delitos como el que nos ocupa. En la misma línea, la Sentencia de 28 de septiembre de 2007 viene a determinar que no cabe excluir la comisión del delito de quebrantamiento de condena por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la víctima no el consentimiento de ésa a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento.

La Sala Segunda, en reunión del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 adoptó el acuerdo de que en los casos de medidas cautelares de alejamiento en las que se haya acreditado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal .

Cabe añadir la STS de 29 de enero de 2009 que viene a confirmar el criterio apuntado, señalando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en delitos como el que es objeto de examen."

Sentado lo anterior, deben compartirse las conclusiones sentadas en la resolución impugnada, al integrarse la actuación del acusado dentro del tipo analizado, concurriendo todos los elementos que conforman el mismo, resultando intrascendente el que hubiera mediado el consentimiento de la víctima, y no cabiendo apreciar tampoco la falta del elemento subjetivo, único que cabría cuestionar en este caso, por la vía del error. Sobre éste, como ya ha señalado esta Sala en otras resoluciones, "...ello no significa negar toda relevancia a la concurrencia de un posible error que en casos puntuales puede mediar, esto es, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta, de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos, bien por tenerlos por justificados, para lo cual habrá de atenderse a las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como a las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta."

En el supuesto que nos ocupa, no cabe apreciar la concurrencia de tal error, debiendo darse por reproducidos los acertados razonamientos que llevan a la Juzgadora a excluir el mismo, debiendo incidirse particularmente en la existencia de sentencia de conformidad tras la reanudación de la convivencia, en la que el acusado fue condenado como autor de idéntico delito al que es objeto de enjuiciamiento.

No cabiendo acoger el motivo del recurso, procede, con rechazo del mismo, la confirmación íntegra de la sentencia dictada.

TERCERO.- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Lecr .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, y, en atención a lo expuesto:

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fernando , contra Sentencia dictada con fecha diecisiete de Septiembre de dos mil diez en el Procedimiento JR: 0000361 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR íntegramente dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídanse sendos testimonios de la presente para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución, y, verificado, archívense las presentes actuaciones dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/a Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.