Sentencia Penal Nº 3/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 4/2007 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00003/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, Sección Única

PENAL

Ilmo. Sr. Presidente

D. Andrés Palomo del Arco

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Ignacio Pando Echevarría

D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza

SENTENCIA Nº 3 / 2011

ROLLO DE SALA Nº 4 / 2007

Sumario Nº 1 / 2007

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción

Santa María la Real de Nieva

En la ciudad de Segovia a veintisiete de Enero de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Segovia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto en juicio oral y público, la causa reseñada procedente del Juzgado de Instrucción de Santa María la Real de Nieva por un delito de lesiones y una falta de daños contra Jorge , con DNI nº NUM000 , de nacionalidad española, nacido en Puerto Plata (República Dominicana), el día 5 de Julio de 1981, hijo de Marino y de Leoncia, con domicilio en Alicante, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 ., sin antecedentes penales; causa en la que ha sido parte el citado acusado representado por la procuradora doña Dolores Bas Martínez de Pisón y defendido por la letrada doña Miriam Álvarez Gallardo; como acusación particular don Carlos Ramón representado por la procuradora doña María Teresa Pérez Muñoz y asistido por el letrado don Jesús I. Tovar de la Cruz ; con la intervención del MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública; en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Rafael de los Reyes Sainz de la Maza.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción, con fecha 1 de Abril de 2005, incoó diligencias previas por lesiones por una posible infracción penal.

Por auto de fecha 9 de Marzo de 2007, el Juzgado de Instrucción, transformó las diligencias previas en sumario ordinario por un presunto delito de lesiones contra Jorge , procesado por auto de 20 de Septiembre de 2007, declarándose concluso el sumario con fecha 30 de Marzo de 2010 y remitiéndose a esta Sala las actuaciones.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de Marzo de 2006, previa participación del Juzgado de Instrucción de Santa María la Real de Nieva, se abrió Rollo de Sala, y turnado de Ponencia, le correspondió al Magistrado don Rafael de los Reyes Sainz de la Maza.

En auto de fecha 1 de Octubre de 2010 de esta Sala , se acordó confirmar el auto de conclusión del Juzgado de Instrucción acordándose el 13 de octubre de 2010 la apertura de juicio oral contra Jorge , dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para que presentaran escrito de conclusiones.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones, dirigía la acusación contra Jorge , el que tras describir los hechos, los calificaba constitutivos de un delito de lesiones del art. 149.1 del CP y de un delito de falta de daños del art. 625 del CP , del que era responsable en concepto de autor el acusado. Concurría la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP para el delito de lesiones, e interesaba se le impusiera las penas de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones y multa de quince días con cuota diaria de 20 € con el arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Condena en costas. En cuanto a la indemnización, solicitaba indemnizara a Carlos Ramón por las lesiones causadas en 17.460 € por los días de curación, en 38.482,25 € por la secuela de ceguera del ojo derecho y en 18.471,60 € por el resto de las secuelas estéticas, con aplicación del interés legal.

CUARTO.- La procuradora doña Teresa Pérez Muñoz, representante legal de don Carlos Ramón , en su escrito de conclusiones provisionales, tras describir los hechos, los calificaba de un delito de lesiones del art. 146 en relación con el art. 149.1 del CP y con carácter subsidiario, de un delito de lesiones del art. 146 en relación con el art. 160 del mismo Código , del que resulta en concepto de autor el acusado, con la concurrencia agravante del art. 22.2 del CP por abuso de superioridad. Interesaba se le impusiera la pena de 10 años de prisión y accesorias del art. 55 del CP , y en caso de estimarse los hechos constitutivos de la pretensión subsidiaria, la pena de 5 años de prisión y accesorias del art. 56 del CP , prohibición de acudir a la ciudad de Segovia y en contorno de la misma inferior a 50 kms. Costas. Indemnización a su perjudicado por los días impeditivos en 15.701,44 €, por las secuelas en 49.798,80 €, por el índice corrector en función de IRPF el 10%, siendo un total de la indemnización de 71.798,36 €.

QUINTO.- Dado traslado al la defensa, en su escrito de conclusiones mostró la total disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y solicitó la libre absolución para su patrocinado.

SEXTO.- El acto del juicio oral se celebró el día 25 de Enero de 2011 y tras el interrogatorio al acusado, testifical y pericial, fueron elevadas las conclusiones provisionales de las partes a definitivas, si bien la acusación particular suprimía la referencia del art. 146 del CP manteniendo los tipos del 149.1 y subsidiariamente 150 y adhiriéndose a la petición indemnizatoria del Ministerio Fiscal.

Hechos

Sobre las 23'40 horas del día 25 de marzo de 2.005, el acusado Jorge , sin antecedentes penales, se dirigió en compañía de otras cuatro personas que no han logrado ser identificadas, al Bar Pentagrama de la localidad de Navas de la Asunción. Allí se encontraba en la barra, tomando una consumición, Carlos Ramón ; estaba en compañía de su novia Vanesa . Momentos antes dicha pareja habían coincidido en otro bar con el acusado y sus acompañantes, donde jugaron una partida de futbolín con dos de ellos.

El acusado y sus acompañantes, sin que mediara discusión o provocación alguna por parte de la pareja, se dirigieron a Carlos Ramón , quien estaba de espaldas. Se abalanzaron sobre él y le empujaron a un rincón de local, donde comenzaron a golpearle en la cabeza, incluso con los vasos y botellines de cerveza que bebían. Carlos Ramón cayó al suelo, donde continuó siendo golpeado por el acusado y sus acompañantes, quienes le propinaron patadas y puñetazos, hasta que otras personas que se encontraban en el bar lograron separarlos, marchándose aquéllos del local.

Como consecuencia de la agresión, Carlos Ramón , que contaba con 36 años en el momento de los hechos, sufrió heridas contusas en el frontal izquierdo y palpebrales inferiores derechas, así como una herida corneal perforante en el ojo derecho desde las 12 a las 6, con vitreorragia y hernias de iris y retina a través de la incisión. Requirió para su curación tratamiento médico y quirúrgico con sutura de las heridas, vitrectomía, iridectomía y reducción de hernia de iris, tardando 291 días en curar, - 7 de ellos con ingreso hospitalario, - durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Le quedó como secuela funcional la pérdida o ceguera total del ojo derecho (25 puntos), y como secuelas estéticas cicatrices frontales izquierdas y parpebrales inferiores derechas, deformidad del globo ocular derecho (hundimiento, aniridia), que en su conjunto suponen un perjuicio estético moderado, y que se valora en 10 puntos.

Igualmente se produjeron daños en el establecimiento consistente en rotura de varios vasos y cuya valoración no supera los 400 €. El propietario del local no reclama nada por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se consideran constitutivos de un delito de lesiones del art 149.1 del CP . Dicho precepto castiga al que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, con la pena de prisión de seis a 12 años.

En el presente supuesto, y como consecuencia de la agresión sufrida, el perjudicado, además de otras lesiones, llegó a perder la visión completa del ojo derecho, según se desprende del informe médico forense e informes oftalmológicos obrantes en autos a los folios 200, 362, 363, 373 y 374, resultando tal amaurosis irreversible. Dichos informes fueron oportunamente ratificados por sus autores en el acto de Juicio.

Es abundante y reiterada la doctrina jurisprudencial que considera que el ojo - como elemento corporal mediante el cual opera el sentido de la vista, - es un órgano principal y, por ende, su conservación y funcionalidad son bienes jurídicamente tutelados por el tipo delictivo del art. 149 C.P ., de manera que en el concepto legal de "inutilidad" se incluye la pérdida de la eficacia funcional, aunque sólo sea de uno de ellos, y lo que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un déficit o menoscabo sustancial de la misma. Así, entre muchas otras, la STS de 16 de enero de 2.007 .

SEGUNDO: Por lo demás, se aprecia la concurrencia del resto de los elementos configuradores del tipo:

Por un lado existe una acción agresiva por parte del acusado y de sus cuatro acompañantes, al propinar numerosos golpes a Carlos Ramón - patadas y puñetazos, e incluso con vasos y botellas, - que produjeron el desgraciado resultado lesivo.

El acusado manifestó en su declaración que de sus cuatro acompañantes, sólo conocía a uno de ellos; que no llegó a participar ni se inmiscuyó en la pelea, ya que estuvo charlando en la barra con el camarero del local; y que si intervino en algún momento fue porque le dieron un puñetazo, respondiendo a su agresor, que se escondió detrás de la barra, tirándole un vaso.

Dicho testimonio no puede ser tomado en consideración. Por más que lo niegue el acusado, lo cierto es que su participación activa en la pelea está más que acreditada a través de las diferentes testificales practicadas en el acto de Juicio. Si bien, y dado el tiempo transcurrido, ninguno de éstos recordaba con exactitud lo que sucedió, lo cierto es que se ratificaron en las declaraciones que con anterioridad habían prestado ante la Guardia Civil o ante el Juzgado y que obraban en las actuaciones.

El perjudicado no pudo determinar con exactitud quiénes y cuántos fueron sus agresores, dado lo inopinado y sorpresivo del ataque, aunque sí aclaró que se encontraba de espaldas a ellos cuando se le acercaron, lo que también corroboró su entonces novia Vanesa . Ésta sí fue más explícita y llegó a manifestar que tanto el acusado como sus cuatro acompañantes se abalanzaron sobre Carlos Ramón , llevándolo hasta un rincón del local donde comenzaron a agredirle. No pudo especificar con qué le agredieron, pero fue rotunda y determinante a la hora de señalar al acusado como uno de los agresores, recordándolo perfectamente porque precisamente intentó impedir sin éxito que le lanzara un botellín a Carlos Ramón , que definitivamente le impactó en la frente. No pudo aclarar si las lesiones en el ojo derecho fueron producto de un solo golpe, y quién se lo pudo haber propinado. En su declaración ante el Juzgado, ratificada en el acto de Juicio, manifestó que el acusado le golpeó en la frente, pero no en el ojo. Tampoco el resto de los testigos pudo afirmar que fuera el acusado el que agrediera a Carlos Ramón en el ojo, y que por ello le causara las lesiones por las que llegó a perder su visión, aunque Ángel Daniel declaró que los 5 apalearon a Carlos Ramón , y que le tiraron vasos de la barra, al igual que Doroteo . Ambos manifestaron en sus declaraciones que oyeron comentar que el golpe en el ojo se lo había propinado a Carlos Ramón un cuñado del acusado llamado David, pero nada de eso ha quedado acreditado, tratándose de un mero testimonio de referencia.

En cualquier caso, y a pesar de no haberse podido determinar si fue el acusado el que le propinó al lesionado los golpes en el ojo derecho y por los cuáles perdió la visión, ello no obsta a que pueda ser condenado en base al precepto legal antes citado.

Y es que, probada su intervención activa en la pelea, cuando se trata de una riña en la que intervienen distintas personas, se ha de partir de la consideración de que cada uno de los intervinientes asume el resultado que se le puede producir al agredido por ser imposible la determinación de las lesiones que le pudieran ser causadas por cada uno de los agresores. Por tanto, al no poderse delimitar las lesiones causadas por cada interviniente, se debe imputar a todos ellos el resultado lesivo producido, pues aún con dolo eventual ha sido aceptado. Y es que a pesar de que no se haya podido determinar la persona que ocasionara las graves lesiones por las que el perjudicado perdió la visión del ojo derecho, las consecuencias de la acción se expanden a todos los partícipes en el ataque violento en virtud de la teoría de la comunicabilidad de la responsabilidad respecto a los resultados previsibles del "pactum scaeleris" que constituían el objetivo de los agresores, siendo suficiente que el acuerdo previo, - elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, - surja durante la ejecución, como señala tanto la doctrina como la jurisprudencia ( STS de 3/7/86 y 20/11/81 ), sin que tenga necesariamente que ser producto explícito de una deliberación en la que se hayan distribuido los papeles a desempeñar, pudiendo en cualquier caso tratarse de un acuerdo tácito.

Es doctrina jurisprudencial consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, reciproca cooperación y mutuo concurso, como ocurre en el presente supuesto, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores de la infracción penal imputada.

Esta doctrina de plena aplicación al caso de autos, por lo que del referido delito del art. 149.1 del CP es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución al intervenir en la agresión a Carlos Ramón , de manera que al aceptar su participación en la riña, consintió en el resultado dañoso que se le pudiera producir, llegándose a tal conclusión tras analizar y valorar la prueba practicada en el acto de Juicio conforme previene el art 741 LECr .

TERCERO: Su participación en la riña evidencia una inequívoca intencionalidad agresiva con la finalidad de provocar lesiones en el agredido (animus laedendi).

En cuanto al elemento subjetivo del injusto, subrayar que el actual Código Penal no exige el dolo específico como ocurría con el anterior de 1.973 , al desaparecer la expresión "de propósito" con la que se describía el delito de lesiones, siendo sustituida por la más genérica de "causare a otro". Ello ha dado lugar al criterio reiterado de que el tipo penal analizado no exige un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual.

En el presente supuesto, se ha producido la pérdida de la visión de un ojo como consecuencia de una herida inciso-contusa. Cuando un grupo de personas acomete a otra, no sólo con golpes, patadas y puñetazos, sino utilizando e introduciendo en la agresión elementos cortantes tales como vasos y botellas, quien realiza esta conducta debe representarse la producción de un resultado como el aquí producido, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlo, lo que implica la aceptación del resultado, y por tanto, la concurrencia de dolo eventual ( STS 17-06-2002 , 31-10-2003 , 14-04-2005 y 22-06-2005 ). Los testigos Ángel Daniel y Doroteo hablaron de lluvia de cristales al describir el escenario de los hechos. También quedó acreditado que el acusado se valió de vasos y botellas durante la agresión, debiendo ser más que consciente de que sus compañeros de pelea también los estaban utilizando. En definitiva, se puede inferir razonablemente, que quien golpea en la cabeza a otra persona, utilizando durante la agresión vasos y botellas, que obviamente se rompen, hubo de representarse o de saber que con ello se creaba el riesgo concreto de que se pudiera producir la lesión tan importante que definitivamente se causó.

Según la STS 9-4-08 , el dolo no sólo se da en los casos de una actuación intencional, es decir, cuando el propósito del autor es la producción del resultado acaecido, sino también cuando no existiendo intención, el autor ha tenido respecto del resultado una actitud que justifica la respuesta prevista en la ley penal para los hechos más graves (dolo indirecto y dolo eventual) por oposición a la ejecución imprudente del tipo. De hecho, la jurisprudencia viene sosteniendo, en especial desde la STS de 23 de abril de 1992 , que si el autor actuó con conocimiento del peligro concreto que con su acción generaba, habrá obrado con dolo, que será eventual, en el caso de no haber tenido intención de producir el resultado, como ocurre en el supuesto de autos.

Por todo ello debe ser descartada la posibilidad plateada de manera subsidiaria por la defensa, de calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del CP , en concurso ideal con otro de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º del CP , al estimar que no se tuvo intención de causar un resultado tan grave, siendo por ello causado por imprudencia.

CUARTO.- En la ejecución de dicho delito hay que apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por un lado, la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP . Se exige para su apreciación la existencia o utilización de un "modus operandi" concreto que permita producir un notable desequilibrio de fuerzas en favor de la parte agresora frente al agredido, generando de este modo una apreciable disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, sin que llegue a eliminarlas, ya que en otro caso habría que hablar de alevosía. Pues bien, en el ataque más o menos sorpresivo de cinco personas contra otra, acompañada sólo de su novia, y que, además, se encontraba de espaldas en la barra del bar en el momento en que se produjo el inicio de la agresión, es obvio que tales agresores pretenden prevalerse de su superioridad y beneficiarse de una disminución considerable de la capacidad de defensa de la persona a agredir, por lo que debe apreciarse su concurrencia.

Por otro, debe estimarse que concurre la atenuante prevista en el art. 21.6 del CP , con carácter cualificado, ante la dilación extraordinaria e indebida del procedimiento, no atribuible al acusado ni proporcionado a la escasa complejidad de la causa. La agresión se produjo el 26 de marzo de 2.005, habiéndose iniciado el procedimiento mediante Auto de 1 de abril de 2.005. El acto de Juicio no pudo celebrarse hasta el día 25 de enero de 2.011, es decir, casi 6 años después de la ocurrencia de los hechos. Si la instrucción fue correcta y razonablemente ágil durante el año 2.005, desde entonces las dilaciones se fueron sucediendo, y se produjo una casi paralización de la práctica de diligencias dirigidas a la investigación de los hechos y de sus posibles responsables, sobre todo a partir de 2.007, y una vez acordada la transformación del procedimiento en sumario. Si bien es cierto que el sumario fue elevado a esta Sala en junio de 2.008, por Auto de 25 de julio de 2.008 se revocó el Auto de conclusión del mismo, para que se acordase la práctica de una pericial solicitada por el acusado. No se volvieron a elevar las actuaciones tras la práctica de dicha prueba, sino hasta agosto de 2.010, sin que se aprecien causas que puedan justificar tal sensible y prolongada demora en la práctica de estas diligencias interesadas por la defensa (más de dos años).

Por tanto y de conformidad con el art 66 y concordantes del CP , no constando antecedentes penales en el acusado, y atendiendo a sus circunstancias personales actuales, esta Sala considera adecuado imponerle una pena de cuatro años y medio de prisión, que se sitúa en la mitad de la pena inferior en grado.

No se acredita la existencia de circunstancias o causas que justifiquen la imposición de la pena accesoria de prohibición de acudir a Segovia y a un contorno inferior a 50 km de la dicha ciudad solicitada por la acusación particular.

QUINTO.- De otro lado, del relato de hechos probados también se desprende la comisión de una falta de daños del art. 625 del CP , de la que sería autor el acusado, al haber roto vasos del local en el que se produjo la pelea, sin que hubieren quedado tasados en más de 400 €.

Por dicha falta se le impondrá la pena multa de 10 días, con una cuota diaria de 6 €.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente conforme al art 109 y concordantes del CP ; y por ello el acusado deberá indemnizar al lesionado en las cantidades que se dirán a continuación. El propietario del bar no reclama nada por los vasos rotos.

Por lo que se refiere al alcance de las lesiones y secuelas, así como a la valoración dada a las mismas, se ha tenido en cuenta el informe de sanidad emitido por Médico Forense el 17 de mayo de 2.006 (folio 200).

En la determinación del montante indemnizatorio, se van a aplicar los Baremos que la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones establece para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que es el criterio que se utiliza tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular. Pero esta Sala aplica el vigente para el año 2.006, que es la fecha en la que se consolidaron las lesiones y secuelas padecidas, y que según la reiterada doctrina jurisprudencial, es el que debe ser tomado en consideración a tales efectos, y no el correspondiente al año 2.010, que es el que aplica la acusación particular, o el del año 2.009 que es que parcialmente aplica el Ministerio Fiscal.

Así, por los 291 días de lesiones con impedimento sufridos, 7 de los cuales lo fueron con hospitalización, el lesionado deberá ser indemnizado en 14.346,9 €, a lo que habría que añadirle un 10% como factor de corrección, lo supone un total de 15.781,59 €.

En cuanto a las secuelas, hay que distinguir entre las funcionales y las estéticas. Por las primeras, se reconocen un total de 25 puntos, por lo que deberán ser indemnizadas en 29.642 €, a razón de 1.185,68 € el punto para una persona de entre 21 y 40 años en la fecha del siniestro; por las segundas, se reconocieron 10 puntos, por lo que deberán ser indemnizadas en 7.876,5 €, a razón de 787,65 € el punto para una persona de entre 21 y 40 años en la fecha del siniestro. Si a tales cantidades se les aplica el 10 % como factor de corrección, resulta una indemnización total por secuelas de 41.270,35 €.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECr, se impondrá al acusado el pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jorge como autor responsable de un delito de lesiones del art. 149.1 del CP , con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo; igualmente debe ser condenado como autor de una falta de daños del art. 625 del CP , a la pena de multa de 10 días, con una cuota diaria de 2 €, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas. Deberá abonar las costas procesales causadas, e indemnizar a Carlos Ramón en la cantidad total de 57.051,94 euros por lesiones y secuelas sufridas, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, al penado y al perjudicado. Anótese en los libros de Secretaría y remítanse las correspondientes notas de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes de Madrid.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.