Sentencia Penal Nº 3/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 255/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres. PRESIDENTE Do Francisco Javier MULERO FLORES MAGISTRADOS Do Jose Félix MOTA BELLO Do Emilio MORENO Y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de Enero de de dos mil once.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Secc. 5a, el Rollo de Apelación número 255/10, dimanante de los autos de Juicio Rápido 164/08 del Juzgado de lo Penal no Dos de de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante, Do Rubén , representado por el Procurador Sr. Obón Rodriguez y asistido del Letrado Do Jesús León Arencibia, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal núm. Dos, resolviendo en el referido Juicio Rápido 164/08, con fecha 30 de Diciembre de 2008 , se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Rubén como autor criminalmente responsable de un delito DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2 DEL Código Penal a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas." SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: " El Acusado Rubén , está sujeto a una orden de protección a favor de Serafina , dictada por el Juzgado de Instrucción número dos de la Laguna por auto de fecha 30 de Agosto de 2008 , y vigente durante la tramitación de las diligencias urgentes 139/2008 impidiéndole acudir al domicilio de Serafina o lugar donde se encuentre, así como aproximarse a menos de quinientos metros o comunicar con ella de cualquier forma o medio, durante la instrucción de la presente causa; siendo esto así con conciencia de su Prohibición sobre las 19:00 horas del día 16 de Octubre de dos mil ocho se encontraba en el domicilio de la misma siendo detenido por la policía local de La Laguna ya que habían sido alertados por los vecinos por unos presuntos malos tratos en el ámbito familiar, no presentando denuncia posteriormente Serafina por estos hechos". TERCERO.- Que mediante escrito de 12 de noviembre de 2010 se interpuso por el condenado recurso de anulación al amparo de lo dispuesto en el art. 793-2 Lecrim. Del mismo , se dio traslado al Ministerio Fiscal quien impugnó el recurso por informe de 25 de Noviembre de 2010 y con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo el 7 de Diciembre de 2010 y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senalo día para la deliberación, votación y fallo, así como se designó ponencia conforme lo dispuesto en el art. 203 LOPJ, ante la nueva reorganización de la Sección . CUARTO .- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo se ha de denegar la práctica de vista solicitada al no estimarlo necesario el Tribunal para una correcta formación de su juicio, pues ni se propone prueba ni la cuestión suscitada transciende del ámbito puramente jurídico tal y como viene expuesto en el escrito del recurso. Y es que si conforme a lo previsto en el ap. 1 del art. 791 de la L.E.Crim la celebración de vista en la segunda instancia tan "sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada", es obvio que el senalamiento de vista que se contempla en el ap. 2 del mismo precepto sólo tiene sentido si la Audiencia entiende que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, caso negativo, deberá estarse a la regla general sentada en el precedente apartado, por lo que al decir que la Audiencia "resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y, en el mismo acto, senalará día para la vista " -fíjese que el precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás (como, por ejemplo, se establece en los arts. 659 párrafo primero y 792 ap. 1 L.E.Crim )-, es evidente que la exigencia de auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo deferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento mismo de dictarse sentencia, sin perjuicio del deber constitucional de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte de que se trate a la tutela judicial efectiva (art. 24 ap. 1 C.E ). Centrado pues el presente recurso en la pretensión deducida por la representación de Do Rubén , contra la citada sentencia dictada en su contra y en su ausencia por el Juzgado de lo Penal núm.Dos de Santa Cruz, donde se le condena por un delito DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2 DEL Código Penal a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas, se alega la falta de notificación personal de la sentencia, pues entiende que por el Juzgado sentenciador no se efectuaron todas las gestiones necesarias para cumplir con la premisa de que el condenado conozca de "primera mano" el contenido de la sentencia. Igualmente interesa la anulación por cuanto que la vista debió de ser suspendida al no comparecer la testigo víctima a manifestar que estaba conviviendo nuevamente con su esposo.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. Razones de técnica procesal nos obliga a comenzar por el denunciado quebranto de las normas y garantías procedimientales, y ello porque si fuese de apreciar la consecuencia jurídica sería su nulidad a tenor de lo recogido en el artículo 238 de la L.O.P.J . para que se volviese a celebrar el juicio y se dictase otra conforme a derecho pues, puesto que como dice la sentencia de la Audienca Provincial de Valencia de 2 de Marzo de 2.005 , ello no es contrario a la actual redacción del artículo 240.2 de la referida ley "...ya que denunciado un vicio causante de nulidad y que no puede subsanarse en esta segunda instancia sin quebranto de los principios ya citados, la nulidad del acto debe declararse, aunque la parte, en una incorrecta valoración de las consecuencias del vicio que denuncia, no lo haya pedido formalmente...". En orden al primer vicio aducido ( la errónea notificación de la sentencia ), el mismo, de existir, no afecta lo más mínimo al contenido de la sentencia, sino al efecto preclusivo del plazo para recurrirla, de manera que aún en el supuesto de que no se hubieran practicado gestiones para localizar al condenado en ausencia - y que fue juzgado correctamente al no comparecer voluntariamente a un juicio personalmente citado y con la advertencia de poder celebrarse en ausencia, según obra al acta de 17 de Octubre de 2008 en el propio Juzgado de Instrucción - y se hubiera utilizado de forma automática la notificación en la persona del Procurador ex art. 160 Lecrim, la interposición y subsiguiente admisión del presente recurso daría por zanjada la cuestión, pues el efecto pretendido por la parte obtendría así cabal realización. No obstante, se ha de insistir, que el recurso carece de cualquier justificación y es merecedor del más enérgico rechazo, pues ni existió vició en la citación del condenado en ausencia, ni se opuso la Defensa a la celebración en ausencia ni se escatimaron medios por el Juzgado sentenciador para buscar al condenado.

TERCERO.- Entrando en el motivo aducido, al pretender la nulidad por la falta de suspensión de la vista, es lo cierto que no mejor éxito ha de tener tal argumento expuesto, y es que examinada el acta de la vista ( vid folio "sin foliar", de 19/12/2008) en ningún momento se interesó por la Defensa la citada suspensión por incomparecencia de la testigo, ni se formuló protesta alguna, tal y como exige el art. 790 Lecrim. La ahora manifestación de lo que la testigo podía haber dicho y no dijo, no deja de ser un recurso estilístico sin el menor apoyo. Pero aún más, aún en el caso de que esa hubiera sido su intención, - que no sabemos -, tal manifestación es totalmente irrelevante. Y así ya hemos dicho ( ej. S. 199/ 2010, de 21 de Octubre ), que " cierto es que en esta materia, se observa , como en ninguna otra, continuos vaivenes en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido "respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento " ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse a petición de otras personas que no sean las víctimas- , se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - anade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, senalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante par dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla" . De ahí que sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento. Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

CUARTO.- A tenor de lo contemplado en el artículo 240 de la LECr , no haremos mención alguna sobre las costas de esta segunda instancia. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la SALA HA DECIDIDO

1o.- DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por Do Rubén , contra la referida sentencia de 30 de Diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de Lo Penal núm. Dos de Santa Cruz de Tenerife, en el Juicio Rápido 164/08, que confrmarmos en su integridad. 2o.- DECLARAR las costas de oficio. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.