Sentencia Penal Nº 3/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 78/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-09/051132

Rollo penal 78/10

Atestado nº: NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

Contra: Florencio y Samuel

Procurador/a: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ y BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

Abogado/a: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS y JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado D. JUAN AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

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SENTENCIA 3/11

En la Villa de Bilbao, a 19 de enero de 2011

Visto de conformidad ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia el presente Procedimiento Abreviado nº 40/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, Rollo de Sala 78/10, por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en el que ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal contra D. Florencio , nacido en Brikama (Gambia), el día 15 de Agosto de 1976, hijo de Mbamba y Ma, sin documentación ni residencia legal en España (quien también utiliza el nombre de D. Juan Alberto , nacido en Latrikunda, Gambia, el día 15 de Octubre de 1976, con N.I.E. nº NUM001 , con pasaporte nº NUM002 ), representado por el Procurador Dña. BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ y bajo la Dirección Letrada de D. JOSE LUIS LOPEZ ARIAS, y contra D. Samuel , nacido en Gambia, el día 1 de Enero de 1983, hijo de Bakary y Jarabajo, con residencia legal en España (quien también utiliza el nombre de D. Blas , nacido en Gambia, el día 1 de Enero de 1983, hijo de Fabakari y Diarra, con N.I.E. nº NUM003 , con residencia legal en España, y el nombre de D. Eulalio , nacido en Badibu, Gambia, el día 1 de Enero de 1983, hijo de Bakari y Jara Bajo, sin documentación), representado por el Procurador Dña. BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ y bajo la Dirección Letrada de D. JOSE LUIS LOPEZ ARIAS; ambos acusados se encuentran en situación de libertad provisional a disposición de la presente causa.

Expresa el parecer de esta Sala como Ponente la Iltma Sra. Magistrada Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de los siguientes delitos:

"A.-) Los hechos descritos en el apartado 1.-) son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368 1º inciso, 374 y 377 del Código Penal .

B.-) Los hechos descritos en el apartado 2.-) son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 1º inciso, 374 y 377 del Código Penal .

C.-) Los hechos descritos en el apartado 3.-) son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368 1º inciso, 374 y 377 del Código Penal .

D.-) Los hechos descritos en el apartado 4.-) son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368 1º inciso, 374 y 377 del Código Penal .

De los delitos de los apartados 2.-), 3.-) y 4.-) es responsable en concepto de autor del art. 28 C. Penal , el acusado Florencio .

De los delitos de los apartados 1.-) y 4.-) es responsable en concepto de autor del art. 28 C.Penal , el acusado Samuel .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los procesados.

Solicitando imponer las siguientes penas:

- por cada uno de los delitos 2.-), 3.-) al acusado Florencio la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 80 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, por impago de dicha multa de ocho días.

- por el delito 1.-) al acusado Samuel la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de lacondena y MULTA de 40 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa de cuatro días.

- por el delito D.-), a cada uno de los acusados la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 800 EUROS con 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

De conformidad con el artículo 89 del C.P . al acusado Florencio para cuando haya cumplido las 3/4 partes de la condena y/o haya obtenido el tercer grado penitenciario, solicita se sustituya en sentencia la pena de prisión, por la medida de expulsión del extranjero por un período de diez años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.

Asimismo solicita el comiso del dinero ocupado al acusado y en el domicilio, de conformidad con el artículo 374.1º del Código Penal , y el abono de costas."

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución de los mismos.

TERCERO.- Señalado el día 19 de enero de 2011 para la celebración del juicio, iniciado dicho acto el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

En la Primera, añadiendo el siguiente párrafo " Ambos acusados presentan un historial de consumo abusivo de drogas que determina una leve afectación de sus facultades volitivas y se encuentran en la actualidad en tratamiento de deshabituación en la Fundación Etorkintza"

La Segunda, sustituyendo la redacción anterior por la siguiente: "Los hechos descritos en el apartado anterior son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1, según redacción dada por LO 5/10 de 22 junio , por ser más favorable, en relación con los arts. 374 y 377 CP .

La Tercera, con la siguiente redacción "Del referido delito son responsables ambos acusados en concepto de autor".

La Cuarta, "Concurre en ambos acusados la atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.6º en relación con el art. 21.2º CP ".

La Quinta, "Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago y abono de las costas procesales por mitad e iguales partes, comiso de la droga y dinero. En relación al acusado Lamine, sin residencia legal, de conformidad con el art. 89.1 CP , actualmente en vigor, que se determine en período de ejecución de sentencia si procede o no la sustitución de la pena por expulsión".

La defensa de ambos acusados mostró su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal con las modificaciones incorporadas al mismo, e interrogados en dicho acto acerca de si reconocían los hechos y se confesaban autores y responsables penalmente del delito calificado de común acuerdo por el MF y su asistencia letrada contestaron afirmativamente.

A continuación conforme a lo dispuesto en el art. 787 LECrim , se dictó Sentencia in voce con arreglo a lo interesado de conformidad, declarándose la firmeza ante la voluntad expresada por los intervinientes de no recurrir.

Hechos

Por conformidad de las partes se da por probado que los acusados D. Florencio (quien también utiliza la filiación de D. Juan Alberto ), sin residencia legal en España, y D. Samuel (quien también utiliza las filiaciones de D. Blas , y D. Eulalio ) con residencia legal en España, participaron en los siguientes hechos de venta de sustancias estupefacientes en la villa de Bilbao:

El día 29 de septiembre de 2009, sobre las 17:00 h D. Samuel salió del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 de Bilbao y se encontró en la calle Travesía de Zabala con Marco Antonio a quien vendió un pequeño objeto de color blanco a cambio de una determinada cantidad de dinero. El envoltorio contenía la cantidad de 4,78 gr de cocaína al 31,1% expresada en cocaína base.

El día 1 de octubre de 2009, sobre las 18,40h, D. Florencio vendió a D. Benigno y D. Cristobal , que se encontraban en un vehículo en la CALLE000 de la localidad de Bilbao, un envoltorio a cambio de una cantidad de dinero. El envoltorio vendido contenía la cantidad de 4,881 gr de heroína con una riqueza del 0,9% expresada en diacetilmorfina base.

El día 13 de octubre de 2009, sobre las 18,15h, D. Florencio vendió a D. Fermín , que se encontraba en un vehículo en la calle Andrés de Mañaricua con Travesía de Concepción de la localidad de Bilbao, un pequeño objeto blanco a cambio de una cantidad determinada de dinero en billetes. El envoltorio contenía la cantidad de 0,622 gr de cocaína, con una riqueza del 25% expresada en cocaína base.

En el momento de la detención, agentes de la Policía Municipal de Bilbao ocuparon a D. Florencio una bolsa de plástico que contenía 2,364 gr de cocaína con un 21,9% de riqueza expresada en cocaína base así como la cantidad de 70 euros procedentes de la venta de la venta de drogas.

El día 14 de octubre de 2009, en virtud de autorización judicial concedida por auto de la misma fecha dictado por el Juez de Instrucción nº6 de Bilbao, se practicó la entrada y registro en una de las habitaciones del piso NUM005 . del nº NUM004 CALLE000 de Bilbao, ocupada por ambos acusados, encontrándose en su interior:

- un envoltorio conteniendo 2,415 gr de cocaína con un 27,1 % de riqueza expresada en cocaína base.

- un envoltorio conteniendo 39,562 gr de cocaína con una pureza del 42,4% expresada en cocaína base.

- un envoltorio conteniendo la cantidad de 2,232 gr de heroína con un 9,4% de riqueza expresada en diacetilmorfina base.

Estando dichas sustancias destinadas a su transmisión a terceros.

Asimismo se ocupó en el interior de la habitación la cantidad de 420 euros, procedentes de la venta de drogas, además de recortes de plástico, báscula electrónica, cinta aislante negra y otros recortes similares.

La cocaína y heroína son sustancias estupefacientes incluídas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio del gramo de cocaína a la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito era de 60 euros.

El precio del gramo de heroína a la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito era de 50 euros.

Ambos acusados presentan un historial de consumo abusivo de drogas que determina una leve afectación de sus facultades volitivas y se encuentran en la actualidad en tratamiento de deshabituación en la Fundación Etorkintza

Fundamentos

UNICO.- No excediendo de seis años la pena pedida de común acuerdo por las partes, y dada la conformidad prestada personalmente por ambos acusados con la acusación pública, con las modificaciones incorporadas por el Ministerio Fiscal al inicio del acto de Juicio Oral, procede, conforme al texto expreso del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictarse sin más trámite la sentencia procedente según la calificación mútuamente aceptada por las partes, toda vez que los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1, según redacción dada por LO 5/10 de 22 junio , por ser más favorable, en relación con los arts. 374 y 377 CP , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como atenuante analógica, de toxicomanía, del art. 21.6º en relación con el 21.1º CP y las penas solicitadas son las correspondiente al mismo, no albergando dudas el Tribunal de que dicha conformidad ha sido prestada libremente por ambos acusados, previa información de las consecuencias derivadas de ello.

A la vista de ello, resulta innecesario exponer los fundamentos doctrinales y legales referentes a la calificación de los hechos estimados como probados, participación que en los mismos han tenido D. Florencio y D. Samuel y circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, así como en cuanto a las demás penas accesorias e imposición de costas.

Asimismo, respecto a la posible sustitución de la pena privativa de libertad de D. Florencio , quien carece de residencia legal en España, procede al haberse incluido así en la conformidad prestada por las partes, que se determine en período de ejecución de sentencia si procede o no la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, con arreglo a lo dispuesto en el art. 89.1 CP .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS DE CONFORMIDAD A D. Florencio Y D. Samuel COMO AUTORES DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE ANALÓGICA DE DROGADICCIÓN A LAS PENAS, A CADA UNO DE ELLOS, DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE NOVECIENTOS EUROS, CON DIEZ DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES POR MITAD E IGUALES PARTES.

EN RELACIÓN A D. Florencio DE CONFORMIDAD A LO PREVISTO EN EL ART. 89.1 CP PROCÉDASE A DETERMINAR EN PERÍODO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA SI PROCEDE O NO LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día a los hoy condenados a los que se les dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Y para el cumplimiento de la pena principal y arresto sustitutorio que se impone en esta resolución, les abonamos todo el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.

Remítase testimonio de la presente al Registro General de Penados y Rebeldes para la inscripción de la pena suspendida en la Sección Especial prevista en el art. 82 CP .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.