Sentencia Penal Nº 3/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 344/2010 de 03 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00003/2011AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA50297 39 2 2010

0603439APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000344 /2010JDO. DE LO PENAL N. 3 de ZARAGOZAPROCEDIMIENTO

ABREVIADO 0000330 /2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (RP) Nº 344/2010

SENTENCIA NÚM. 3/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a tres de Enero de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 330/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal número Tres de Zaragoza, Rollo núm. 344/2010, seguidas por delitos de hurto y robo con intimidación, contra Olegario , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Susana Hernández Hernández y defendido por el letrado D. Juan José Espinal Ricotti; y contra Prudencio cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Lucía Del Río Artal y defendido por la letrada Doña Eva María Escanero Cervera. Fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y DAPARGEL S.L., representada por la Procuradora Doña Eva María López Delgado. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 18 de octubre de 2010, cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta. HECHOS PROBADOS: 1.- Sobre las 13 horas del día 15 de noviembre de 2008 dos individuos de identidad desconocida penetraron en el establecimiento "Perfumería IF", sito en la calle Ibarbourou num. 13 de Zaragoza, manifestando ambos a la dependienta María Dolores "tranquila que no va a pasar nada" y acto seguido cogieron lotes de perfumería valorados en 593,10 €, marchándose del lugar.

2.- Sobre las 11 horas del día 19 de noviembre de 2008 dos individuos de identidad desconocida con la misma intención entraron en el mismo establecimiento "IF" apoderándose de diversos lotes de perfumería, sin que conste emplearan fuerza ni violencia, en presencia de las empleadas Agueda y María Dolores , efectos valorados en 421,20 C.

3.- Sobre las 19 horas del día 13 de Diciembre de 2008 los acusados Olegario y Prudencio penetraron en la perfumería "IF" sita en la calle Doce de Octubre de esta ciudad, apoderándose de productos cosméticos y extendiendo los brazos uno de ellos, no dejaba salir a las empleadas Azucena y Carlota , Llegándoles a gritar "no te muevas estaros quietas", sintiéndose intimidadas, abandonando los acusados el lugar a la carrera apropiándose de efectos por valor de 741,60 C.

4.- Sobre las 19'30 horas del día 17 de Diciembre de 2008, el acusado Olegario penetró en el mismo establecimiento "IF" de la calle Doce de Octubre, y acercándose a la empleada Carlota extrajo un cuchillo de un bolsillo colocándoselo a la altura del abdomen y dirigiéndose a la citada le dijo "dame todas las colonias de Emporio Arman, todas las Diamons y todas las caras", introduciéndoselas la empleada asustada en una bolsa que portaba, amenazando posteriormente a una segunda empleada diciéndole "voy a salir y hasta cinco minutos no salgáis", saliendo del establecimiento a gran velocidad. El valor de los efectos sustraídos ascendió a 1.840,95 C.

Ambos acusados son mayores de edad y tienen antecedentes penales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las representaciones procesales de Olegario y Prudencio alegando como motivos del recurso: error en la apreciación de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia, de precepto legal y en materia de costas; y admitidos en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el 21 de diciembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Condenados los recurrentes como autores de los delitos de robo con intimidación que se les imputan, se alzan contra la sentencia condenatoria solicitando en primer lugar su libre absolución porque entienden que no ha quedado acreditada su autoría en los hechos que son objeto de enjuiciamiento, invocándose subsidiariamente otras cuestiones en cada uno de los recursos. Y comenzando por el robo perpetrado el día 13 de diciembre de 2008 en el establecimiento de IF sito en la calle Doce de Octubre, de Zaragoza, inicialmente, como cuestión que afecta a los dos recurrentes, decir que los agentes policiales cuando se personan en el lugar recogen manifestaciones de una de las personas afectadas, que era Azucena , y ante la Comisaría afirman que el hecho se ejecutó por dos hombres, uno portando chubasquero gris, con bigote, pelo canoso y un ojo morado, y el otro, de 1,90 metros de altura, vistiendo chubasquero de color negro y cubriéndose la cabeza con una braga y la capucha del chubasquero. La citada y Carlota , también empleada del local comercial, posteriormente vienen a coincidir en estos datos de ser dos hombres y en las características de los mismos. Azucena reconoce fotográficamente a los numerados con los dígitos 12.778 y 25.308 como los autores del robo y ante el Juzgado de Instrucción declara que uno de los implicados era alto, aunque no sabe exactamente cuanto medía. Carlota , al folio 26, reconoce como uno de los autores al fotografiado con clisé 12.778 que es Prudencio .

En las actuaciones policiales existe una confusión y falta de concreción en relación a la filiación de los acusados reconocidos. Ni en las actas de reconocimiento ni en la copia de los clisés (folios 22, 23, 26, 27, 31, 32, 34, 35 y 47) figura el nombre de la persona reconocida.

En la Diligencia del folio 9 se habla de que Azucena ha reconocido a los autores como los reseñados en los clisés 12.778 y 25.308, sin más especificaciones, y que Carlota ha reconocido al reseñado en el clisé 12.778 sin otro detalle. Al folio 10, en la primera Diligencia, se hace constar que los clisés 12.778 y 25.308 corresponden a Olegario y Prudencio , lo que lógicamente lleva a deducir que el primer clisé reseñado (12.778) es el de Olegario y el segundo (25.308) el de Prudencio , lo que no es cierto. En la segunda Diligencia de dicho folio se dice que María Dolores reconoce el clisé 25.308 que corresponde a Olegario , lo que se vuelve a ratificar seguidamente respecto de Agueda y más adelante al folio 17. Al folio 13, en relación con el hecho acaecido el 17 de diciembre de 2008 (según la Diligencia que se inicia en el folio 12) se dice de nuevo que Carlota reconoce al reseñado bajo el clisé 25.308 como el autor de los mismos y que corresponde a Olegario .

En consecuencia, no obstante lo defectuoso del atestado policial en una materia tan relevante como la examinada, de una recta interpretación se llega a la conclusión de que el clisé 25.308 corresponde a Olegario y el 12.778 a Prudencio , lo que viene a coincidir con la realidad y al observar la mera presencia física de los dos ahora condenados.

SEGUNDO.- En lo tocante al acusado Olegario , Azucena , en una rueda de reconocimiento en la que forma parte el citado reconoce como autor de los hechos a otro de los componentes de la rueda (folio 105) y no al acusado dicho. Es cierto que, como se dice, Olegario no ha sido reconocido en rueda por Azucena , pero Carlota a los folios 107 y 108 sí que identifica en rueda al citado y junto a ello es de tener en cuenta que uno de los objetos que fueron sustraídos el día 13, el probador de una colonia de Paco Rabanne, las dos testigos antes reseñadas lo reconocen como de la tienda de la calle Doce de Octubre (folios 235 y 236), dando plena explicación del porqué de dicho reconocimiento, debiendo reseñarse que al ser un probador para colonia es claro que el mismo no pudo ser comprado en la tienda. Igualmente, otro dato a valorar son las bolsas verdes que portaban los recurrentes. El probador de colonia y una bolsa fueron encontrados en el domicilio de Olegario , lo que le relaciona con el hecho.

TERCERO.- En lo concerniente a la autoría de Prudencio , impugnada por éste en su recurso, Azucena , al folio 233, en otra rueda con Prudencio , reconoce a éste sin duda como autor de los hechos, lo que reitera tras la reproducción de esa prueba que obra a los folio 266 y 267 de las actuaciones. Sobre la validez de este reconocimiento, se vierten en el recurso alegaciones que ya han sido contestadas en la sentencia recurrida, significándose que cuando se practicó la primera rueda del día 20 de febrero de 2009 la impugnación u objeciones a la misma se producen una vez ha sido identificado el acusado, no antes como hubiera sido lo procesalmente correcto, intentando de esta forma introducir subrepticiamente un vicio en las pruebas de reconocimiento, resultando además que junto a las alegaciones que motivaron la suspensión de la prueba por el instructor no se formuló protesta alguna ante el acuerdo de éste de que se volviera a practicar la diligencia con la citada Azucena , con lo cual como entiende la sentencia la segunda rueda es plenamente válida; se podría discutir su eficacia probatoria, pero no su nulidad que se rechaza, y en cuanto a esa eficacia, la diligencia ha sido ratificada en juicio con toda nitidez, bajo los principios de inmediación y contradicción. Carlota , a los folios 262 y 263 no llega a reconocer al acusado en cuestión con claridad, porque dice que tiene duda entre él y otro de los de la rueda, lo que no constituye una clara prueba pero sí un dato a favor de la autoría del reseñado.

Como cuestión relativa a ambos recursos, decir que es cierto que ha habido un reconocimiento fotográfico inicial, hecho con las debidas garantías y la existencia de ese previo reconocimiento no vicia el posterior hecho en rueda, tal y como también ha puesto de manifiesto nuestro Alto Tribunal en doctrina ya consolidada, siendo de especial relevancia la prueba practicada en el juicio oral donde las testigos han podido ser interrogadas por las partes y han despejado las dudas que pudieran existir sobre los reconocimientos, como ya dice la sentencia, tanto sobre el fotográfico como sobre el personal, debiendo decirse que en las fotografías que figuran al folio 32, a juicio de la Sala, existe una cierta analogía de rasgos entre el reconocido y quien figura en segundo lugar sin un número de identificación, al igual que sucede en relación con las otras páginas de fotografías, no pudiendo decirse de ellas que el presunto autor de los hechos tuviera una clara diferenciación respecto del resto de los fotografiados. La introducción y ratificación de los reconocimientos fotográficos en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, así como los personales de rueda, constituye prueba de cargo suficiente. Respecto de Azucena ha de decirse que la identificación fotográfica previa no determinó el resultado de las ruedas posteriores, ya que en estas no reconoció a Olegario .

En consecuencia, de la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas se llega a la conclusión de que los acusados son los autores del hecho.

CUARTO.- Sobre la calificación del robo perpetrado el día 13 de diciembre de 2008, se alega que en todo caso constituyó un hurto y nunca un robo con intimación. La reseña policial que figura en los folios 3 y 8 dice que no hubo amenazas y que la requirente (se refiere a Azucena ) supone que estos individuos pudieran ser los autores de hechos similares en otros establecimientos de la misma cadena en Zaragoza. Según la comparecencia de los Agentes Policiales, que obra al folio 3, los autores se llevaron colonias. Dicho esto, dejar sentado que el contenido del documento reseñado (folio 3) es lo que los policías dijeron que se les había manifestado por la citada Azucena , es decir, no es una declaración de esta ante las dependencias policiales. Lo mismo sucede con el contenido del documento policial obrante al folio 8, que no es más que una reproducción del anterior, llevando lo dicho a que las afirmaciones que en ellos se contienen hay que valorarlas en el conjunto de la prueba y no de forma aislada como se pretende en los recursos. Ya en dependencias policiales (Folio 21), Azucena declara en lo sustancial lo antes referido y añade que el más alto metiéndose las manos en los bolsillos les manifestó "tranquilas que no pasa nada", indicando que ante el temor de que pudiera llevar algún arma, tanto ella como su compañera llamada Carlota , se quedaron quietas. Dice que el alto se puso delante de ellas con los brazos en cruz para no dejarlas salir y en un momento la compañera de la declarante, Carlota , se movió y el individuo les reprochó gritando "te he dicho que no te nuevas, estaros quietas". En similares términos se manifiesta Carlota a lo largo de la causa y ambas en el plenario.

Puede decirse que efectivamente no se profirieron unas amenazas directas de forma verbal, circunstancia que es a la que los agentes y las empleadas se refieren, pero lo cierto es que no se produjo un hurto al descuido como se pretende, sino que la actuación depredatoria se llevó a cabo por los dos hombres, uno de ellos controlando a las dependientas a las que confinó en un lugar determinado para que estuvieran en él sin moverse y recriminando con gritos la actitud de una de ellas cuando se movió. Hubo una intimidación, pues de lo contrario Azucena y Carlota no hubieran actuado como lo hicieron, quedándose en un determinado lugar permitiendo que se llevaran los objetos y obedeciendo a uno de los autores del robo, y esa intimidación califica el hecho, no ofreciendo duda que el entrar uno de los ladrones inicialmente con las manos en los bolsillos no es más que una actitud deliberada para hacer creer que se porta algún objeto lesivo, introduciendo, cuando menos, la duda en las personas que están presentes en el hecho a las que se infunde ya un temor. En el juicio oral las dos testigos dejan claro que se sintieron intimidadas, como es lógico, y por ello la calificación del robo es correcta, siendo cierto, eso sí, que la intimidación debe considerarse de menor intensidad.

QUINTO.- Sobre la autoría de los hechos del día 17 de diciembre de 2008, acaecidos en el mismo local, Carlota , ante la Policía, declara que se trata de un varón de raza gitana, de 1,90 metros, complexión fuerte, vistiendo chubasquero con capucha color negra y gorro de lana de color oscuro, y fotográficamente reconoce al identificado en el cliché 25.308 que es Olegario . Posteriormente, Carlota reconoce en una rueda de reconocimiento a Olegario . En declaración sumarial la citada dice que el que penetró el día 17 de diciembre de 2008 cree que es el más grande. Amen del reconocimiento como prueba de cargo, se identifica también como sustraído en ese día un frasco de colonia de Armani hallado en el domicilio del acusado referido, lo que igualmente lo relaciona con el delito. El cuchillo utilizado en el robo es así mismo identificado por la testigo y los agentes que declaran en ningún momento dicen que el acusado les enseñara de manera expresa el cuchillo de autos; los policías locales afirman ignorar si el acusado indicó o no que se dejaban por ver el cuchillo controvertido ya que ellos solo eran testigos, y el Policía Nacional NUM000 declara que el imputado en ningún momento les ofreció el lugar en que estaban los cuchillos; que estos pudieran ser de los ofrecidos por una entidad bancaria, no priva de fuerza a la mentada identificación, pues siendo cierto que pueden estar en numerosos hogares, también lo es que en todo caso serán una minoría dentro de la ciudad de Zaragoza y que el reconocimiento es una prueba más, no la única para basar la condena. Hubo una clara intimidación ya que consta acreditado que el acusado Olegario utilizó el cuchillo poniéndolo junto al abdomen de Carlota , lo que supone intimidación con uso de arma blanca.

SEXTO.- La defensa de Olegario solicita la apreciación de la atenuante de drogadicción, que no puede ser acogida. En efecto, esta circunstancia modificativa no se esgrimió en las conclusiones provisionales, ni en las definitivas donde se ratificaron las primeras y, además, ni siquiera en el informe oral se alegó la toxicomanía, siendo esto motivo suficiente para el rechazo del motivo. Por último, es cierto que el análisis realizado al citado en febrero de 2009 (folios 257 y 258) indica que había ingerido metadona y cannabis en al menos dos meses anteriores a la toma de la muestra, pero esto y que se tomen algunas pastillas sustitutivas de droga no quiere decir que los hechos se cometieran por la adicción.

SÉPTIMO.- Se impugna la sentencia en materia de costas. Tras la modificación de las conclusiones provisionales, los hechos sometidos a examen son dos y en uno de ellos toman parte los dos acusados y en el otro uno de ellos. Se retiró la acusación por el hurto continuado del que acusaba el Ministerio Fiscal a los dos encartados y de otros de los delitos imputados por la acusación particular contra Olegario , y por ello la representación de éste entiende que las costas han de distribuirse por quintas y no por sextas partes, lo que no ha de ser acogido, ya que si se tiene en cuenta los delitos enjuiciados conforme a las calificaciones provisionales resulta que al citado se le imputan por la acusación particular cuatro delitos (que para el Ministerio Fiscal son tres) y de esas infracciones la acusación pública imputa dos delitos a Prudencio , por lo que son ya 6 las infracciones enjuiciadas en relación con los acusados, es decir, 6/6 partes para hacer la unidad. Por lo tanto, a Olegario se el deben imponer 2/6 partes en total (1/6 parte por cada uno de los delitos por los que se le condena) y a Prudencio 1/6 parte, declarando de oficio las restantes 3/6 partes. La condena del último ha de contener la parte proporcional de las costas de la acusación particular, que aunque de manera incomprensible no formuló escrito de acusación contra él en la calificaciones provisionales, sí que le imputó la participación en un delito en las calificaciones definitivas, resultando que en el escrito de acusación si bien en el relato de hechos lo implica en varios de ellos después por lo que solo puede ser un error no pide su condena.

Sobre el dinero intervenido a Olegario , nada consta del mismo en la sentencia, por lo que en ejecución de la misma se le dará el destino que proceda.

SÉPTIMO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de Prudencio y ESTIMAR parcialmente el deducido por la representación de Olegario , ambos contra la sentencia dictada con fecha 19 de octubre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 330/2009 y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a Olegario al pago en total de las 2/6 partes, con inclusión de las parte correspondiente de las de de la acusación particular, declarándose de oficio 3/6 partes. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.