Sentencia Penal Nº 3/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 33/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PA nº 33/2011

Diligencias Previas núm. 523/10

Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona

SENTENCIA Nº 3 / 2.012

Ilmas Sras e Ilmo Sr.:

Dª ÁNGELS VIVAS LARRUY

D. JESÚS NAVARRO MORALES

Dª EUGENIA BODAS DAGA

En Barcelona, a ocho de febrero de dos mil doce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo PA nº 33/11, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento de esta resolución, por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, seguido contra Carlos María , indocumentado, nacido en Nigeria, el día 22 de mayo de 1982, hijo de Friday y de Osas, domiciliado en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 de Esplugas de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Estibaliz Rodríguez Ortiz de Zárate y defendido por el Letrado D. Mario Ignacio Oller Donzell; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Dª Raquel Juan Ahis, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª EUGENIA BODAS DAGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presenta causa dimana de Diligencias Previas 523/10 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en la fecha señalada, con el resultado que obra en la correspondiente acta de juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del acusado Carlos María , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 3 años y 3 meses de prisión, multa de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago y las costas; interesando, a los efectos previstos en el art. 89 CP , que la pena privativa de libertad que resulte impuesta al acusado sea cumplida por éste en centro penitenciario en España, así como, que se de a la sustancia y dinero interveneido su destino legal conforme a lo previsto en los arts. 127 y 374 CP y 367.3 LECrim .

TERCERO.- En igual trámite, la defensa de Carlos María elevó a definitivas sus conclusiones en las que solicitaba la libre absolución para su patrocinado.

Hechos

UNICO.- De la apreciación racional, ponderada y crítica de la prueba practicada en el acto solemne del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que:

Sobre las 22.15 horas del día 25 de enero de 2010, el acusado Carlos María , ya circunstanciado, sin antecedentes penales con el propósito de obtener un beneficio económico se hallaba en la escaleras de acceso a la estación del metro de Drassanes de Barcelona, procediendo a la entrega a Eliseo de un envoltorio, que una vez analizado resultó ser heroína, con un peso neto de 0'113 gr. y una riqueza base del 20,49% (+- 0'95%) recibiendo a cambio como contraprestación cinco euros, siéndole ocupada al acusado la citada suma, producto de su ilícita actividad.

Toda la transacción fue observada por los agentes no uniformados de la Guardia Urbana con TIP nº NUM003 , Tip nº NUM004 y Tip nº NUM005 -en la actualidad agente de los Mossos d'Esquadra con Tip NUM006 -, que procedieron de inmediato a la detención del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica de los hechos .

Los hechos declarados probados son legal y penalmente constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de heroína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) la tenencia del acusado de la dicha substancia; b) el carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud; c) que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito, y d) la efectiva constatación de la distribución en venta de dicha sustancia.

En efecto, se dan los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, como son: 1) la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias -elemento de tipo objetivo-; 2) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas - artículo 96.1 CE -; y, 3) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, la acción antijurídica nuclear estriba en la venta de un envoltorio que contenía heroína por parte del acusado, quien recibió a cambio la cantidad de 5 euros del adquirente, un ciudadano de Kutaísi (Georgia) al que proporcionó la sustancia, y, por tanto concurren todos y cada uno de los elementos dichos, habida cuenta que la venta de droga -en este caso heroína- es el acto de tráfico por excelencia, sustancia a la que constante jurisprudencia asocia el carácter de gravemente dañosa para la salud -por por todas, SSTS de 15 de junio de 1999 , de 19 de junio de 2000 -.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba .

El acusado negó los hechos tanto en fase de instrucción como en el plenario. Sin embargo, de las restantes pruebas practicadas, la testifical, pericial y documental obrante en la causa, resulta que los hechos discurrieron cual se consignan en el relato probatorio.

En efecto, las declaraciones testificales de los agentes de la policía actuantes fueron plenas, concluyentes, coincidentes, rotundas, sin ápice ni asomo de sombra dubitativa en cuanto a la descripción de la secuencia de los hechos y la forma y modo de producirse la transacción.

Así, el agente de la Guardia Urbana con Tip nº NUM003 manifestó en el plenario que estaba en la estación de Drassanes de servicio y observó un contacto "gestual" entre el acusado y otro sujeto, viendo que se metían en las escaleras del metro; que se acercó, viendo que estaban a la mitad de las escaleras y buscando una mejor posición, pudo observar como el acusado le daba algo al chico y éste le entregaba unas monedas; que avisó por radio a sus compañeros, recibiendo respuesta del agente con Tip NUM004 quien le dijo que el otro sujeto había reconocido verbalmente haber adquirido la papelina al acusado.

Por su parte, el agente de Guardia Urbana con Tip nº NUM004 , manifestó que tras radiarle su compañero el intercambio, se desplazó a la otra salida del metro, interceptando al sujeto comprador, que resultó ser Eliseo , el cua lle entregó una bolsita con sustancia, diciéndole que era heroína recien adquirida por 5 euros.

En el mismo sentido lo adveró el agente de los Mossos d'Esquadra con Tip NUM006 -en el momento de los hechos, agente de la Guardia Urbana con Tip NUM005 - añadiendo que tras lo manifestado por el comprador, detuvieron al acusado, hallándole posteriormente en comisaría 5 euros en monedas.

El comprador de nacionalidad georgiana -con domicilio en Barcelona-, quien había verbalizado a los agentes que la sustancia que le fue intervenida la había comprado al acusado, firmó el acta de manifestación que consta en el folio 1; acta que había redactado el agente de la Guardia Urbana con Tip NUM004 , tal y como aseveró en el plenario.

No se ofrece motivo alguno para poner en duda la veracidad y credibilidad de los policías intervinientes.

La sustancia intervenida, convenientemente analizada, según dictamen pericial, obrante a los folios 33-34, efectuado por organismo oficial, esto es, por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona del Ministerio de Justicia, resultó ser heroína, con el peso, pureza y riqueza base consignadas en el factum de esta resolución.

Con respecto a la ausencia de ratificación del informe pericial toxicológico, el mismo proviene de un organismo oficial, totalmente imparcial y que ningún interés tiene en el procedimiento. Dicho informe pericial no ha sido cuestionado, ni impugnado en ningún momento por la defensa letrada del acusado, ni su resultado ni la neutralidad y competencia del profesional o profesionales que lo han emitido.

Por todo ello, resulta incuestionable que tal dictamen adquiere valor de prueba de cargo aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio oral, pues la defensa del acusado ni impugnó expresamente ni de manera fundada el dictamen pericial, para que fuera precisa la comparecencia del o de los facultativos que emitieron la pericia analítica de la sustancia aprehendida, por lo que el informe tiene pleno valor y virtualidad probatoria aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio, y se debe atender a esta pericia por su carácter imparcial, advenida al plenario como pericia documentada.

Por otra parte, en el caso que nos ocupa, la finalidad de distribución de la droga a terceros cabe inferirla de forma inequívoca e inconcusa del acto de intercambio presenciado por los agentes actuantes, ya descritos, así como por la incautación del envoltorio al Sr. Eliseo ; papelina que era la que había acabado de adquirir al acusado a cambio de 5 euros, así como por la intervención al acusado de dicha cantidad, según acta de intervención que consta en el folio 25.

Por consiguiente, y contrariamente a lo sostenido por la defensa del acusado, existe prueba de cargo válida, ya que si bien el comprador Sr. Eliseo no compareció -según consta en folio 125, su pareja manifestó que se marchó a Varsovia y que falleció el día 18 de agosto de 2011- la practicada, es apta y suficiente para destruir la presunción de inocencia, por lo que procede emitir un pronunciamiento condenatorio, ya que ni se impugnó el informe pericial, ni se ha detectado contradicción alguna en el relato policial y, aun siendo verdad que la jurisprudencia no dota de una suerte de presunción de veracidad las declaraciones emitidas por los funcionarios de policía, no es menos cierto que al Tribunal enjuiciador le merece credibilidad la declaración testifical de los agentes policiales que declararon en el acto del juicio oral que vieron con claridad la operación de tráfico de estupefaciente descrita en los hechos probados.

Tal y como ha reiterado, entre otras, la STS 93/2008, de 15 de febrero , la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional", recordando la doctrina resultante entre otras muchas de las Sentencias 146/2005, de 7 de febrero y 1185/2005, de 10 de octubre , "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española ".

TERCERO.- De la autoría.

Del precitado delito es autor el acusado, Carlos María por su ejecución personal, voluntaria, material y directa - art. 28 del C. Penal - de la conducta sometida a reproche penal.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la ejecución del expresado delito no concurre ni es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, que ni tan siquiera ha sido alegada.

QUINTO.- De la penalidad .

De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta resolución la pena a imponer debe ser de tres años. En efecrto, el artículo 368 del Código Penal , párrafo primero -en su redacción dada tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 5 de junio-, castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en aplicación de la regla 6ª del art. 66.1 del Código Penal , estima adecuado imponer la citada pena privativa, que es la pena mínima imponible al acusado, descartado que hemos la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal habida cuenta de los antecedentes penales.

En cuanto a la pena de multa se establece en función de la cantidad de dinero entregado en el intercambio, siguiendo en este punto la doctrina que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo matizando la existente cuando se suprimía la pena de multa en ausencia de pericia acerca del valor de la droga transmitida. - STS de 26 de septiembre de 2008 -.

En igual sentido, el Auto de 30 de octubre de 2008, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , en el que se razona que: "En el presente caso, en los hechos declarados probados se hace constar que la compradora de la heroína incautada, pagó 15 euros por ella. El Tribunal de instancia llega a esta conclusión, tal y como se expone en su argumentación jurídica, con la declaración de los Agentes actuantes y por el hecho de haberse incautado al acusado esos 15 euros, corroborando así la versión de la Policía".

Por tanto, si está acreditado el valor de la droga incautada, siendo así innecesario un informe pericial al respecto, lo cual es mutatis mutandis trasladable al supuesto enjuiciado, en el que el dinero entregado al acusado por el comprador de la sustancia heroína lo fue por unas monedas de 5 euros.

SEXTO.- Del abono de la prisión provisional.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de prisión provisional que el mismo hubiere sufrido, en su caso, por razón de la presente causa.

SÉPTIMO.- Del decomiso.

Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio conforme al art. 374 CP ; dándosele el destino legal al dinero ocupado.

OCTAVO.- De las costas .

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, procederá condenarle también al pago de las costas procesales causadas en este juicio.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general, común y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos María , ya circunstanciado, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 10 EUROS , con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, así como al decomiso de la droga y del dinero que le fue intervenido y al pago de las costas procesales causadas en este juicio.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubieren sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.