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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 3/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 15/2009 de 23 de Marzo de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Marzo de 2012
Tribunal: AP - Guadalajara
Ponente: SERRANO FRIAS, ISABEL
Nº de sentencia: 3/2012
Núm. Cendoj: 19130370012012100109
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00003/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00
Fax: 949-23.52.24
ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 15/2009
Procedimiento de Origen: Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón
Juzgado de Procedencia: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 4/11
Contra: Carmen Jacinta , Cornelio Evelio , Jeronimo Gregorio , Adriano Eleuterio , Everardo Marcial , Ezequias Fernando , Teodoro Miguel , Torcuato Vidal , Gervasio Ildefonso , Bernabe Pedro , Araceli Rosalia , Blanca Rosalia , Aurelio Obdulio , Pascual Lucio , Celsa Olga , Justo Nicanor
Procurador/a: ANA ROSA CALLEJA GARCIA, LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO, MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA, MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ, ANA ROSA CALLEJA GARCIA, SANTOS MONGE DE FRANCISCO, ELADIA RANERA RANERA, M PILAR ORTIZ LARRIBA, ROCIO PARLORIO DE ANDRES, ROCIO PARLORIO DE ANDRES, MARTA MARTINEZ GUITIERREZ, SANTOS PASCUA DIAZ, MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA, MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA, M ROCIO PARLORIO DE ANDRES
Letrado/a: GONZALO ESQUER RUFILANCHAS, YOLANDA SANCHEZ HERNANDEZ, SILVIA PALOMO GUTIERREZ, MIRIAM GALINDO MARTENS, JESUS MARTINEZ ADEVA, GONZALO ESQUER RUFILANCHAS, ENRIC PIÑANA FORNOS, MAGDALENA TORRES MONTEJANO, DAVID CEREIJO ANACABE, JORGE GRAUPERA EXPOSITO, PEDRO PRADA GARRUDO, DANIEL LOPEZ PEREZ,
MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
====================================================
S E N T E N C I A Nº 3/12
En Guadalajara, a 23 de marzo de dos mil doce
VISTOS en juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Abreviado 4/2011 procedentes del Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón, seguidos por un delito Contra la Salud Publica contra Carmen Jacinta con DNI NUM000 , Cornelio Evelio con DNI NUM001 , Jeronimo Gregorio con DNI NUM002 , Adriano Eleuterio con DNI NUM003 , Everardo Marcial con NIE NUM004 , Ezequias Fernando con DNI NUM005 , Teodoro Miguel con NIE NUM006 , Torcuato Vidal con NIE NUM007 , Gervasio Ildefonso con DNI NUM008 , Bernabe Pedro con NIE NUM009 , Araceli Rosalia con DNI NUM010 , Blanca Rosalia con DNI NUM011 , Aurelio Obdulio con DNI NUM012 , Pascual Lucio con DNI NUM013 , Celsa Olga con DNI NUM014 , Justo Nicanor con NIE NUM015 , representados por los procuradores: ANA ROSA CALLEJA GARCIA, LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO, MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA, MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ, ANA ROSA CALLEJA GARCIA, SANTOS MONGE DE FRANCISCO, ELADIA RANERA RANERA, Mª PILAR ORTIZ LARRIBA, ROCIO PARLORIO DE ANDRES, ROCIO PARLORIO DE ANDRES, MARTA MARTINEZ GUITIERREZ, SANTOS PASCUA DIAZ, MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA, MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA, M ROCIO PARLORIO DE ANDRES, y defendidos por los letrados: GONZALO ESQUER RUFILANCHAS, YOLANDA SANCHEZ HERNANDEZ, SILVIA PALOMO GUTIERREZ, MIRIAM GALINDO MARTENS, JESUS MARTINEZ ADEVA, GONZALO ESQUER RUFILANCHAS, ENRIC PIÑANA FORNOS, MAGDALENA TORRES MONTEJANO, DAVID CEREIJO ANACABE, JORGE GRAUPERA EXPOSITO, PEDRO PRADA GARRUDO, DANIEL LOPEZ PEREZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS.
Antecedentes
PRIMERO.- Recibido en este Tribunal la presente causa se registró y formo el correspondiente rollo. Tras los tramites pendientes resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.
SEGUNDO.- Los días 12 y 13 de marzo del año en curso se ha celebrado el juicio oral. En dicho acto una vez practicadas las pruebas el Ministerio Fiscal elevo en parte a definitivas sus conclusiones provisionales que eran las siguientes:
Los acusados Blanca Rosalia , mayor de edad con doble nacionalidad colombiana y española y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Torcuato Vidal , mayor de edad y sin antecedentes penales, Everardo Marcial mayor de edad y sin antecedentes penales, Teodoro Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales, Justo Nicanor mayor edad y sin antecedentes penales y Cesareo Urbano en paradero desconocido, en busca y captura, el cual tiene ordenada por el Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón una orden europea de detención y entrega de fecha de 8 de abril de 2009, Araceli Rosalia mayor de edad y sin antecedentes penales y Bernabe Pedro mayor de edad condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 18 de marzo de 2003 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid por delito contra la salud publica a 3 años de prisión, todos ellos de nacionalidad colombiana, se concertaron para constituir una red de distribución de cocaína con vocación de permanencia cuyo destino final serian las poblaciones de Alcalá de Henares donde residían los imputados Araceli Rosalia y su marido Bernabe Pedro los cuales a su vez distribuían la sustancia estupefaciente a terceras personas y a Barcelona donde residía Blanca Rosalia .
Así Blanca Rosalia desde su domicilio en Barcelona y Cesareo Urbano primero desde su domicilio en La URBANIZACIÓN000 provincia de Guadalajara y luego desde paradero desconocido al ser detenido por un delito de falsificación ocupando su lugar Araceli Rosalia y Bernabe Pedro desde Alcalá de Henares contactaban con personas no identificas en Colombia para que a través de correos humanos les remitieran la droga previo envío de remesas de dinero utilizando para ello la compañía Western Unión. Así, con fecha 16 de diciembre de 2008 la imputada Blanca Rosalia tras captar a los acusados Torcuato Vidal , Everardo Marcial y Teodoro Miguel les ordeno que fueran al aeropuerto de Barajas para recoger un pedido de droga que traía desde Colombia el acusado Justo Nicanor .
El 17 de diciembre de 2008 en el aeropuerto de Barajas fueron detenidos Torcuato Vidal en posesión de 1.350 euros, Everardo Marcial en posesión de 960 euros, y Teodoro Miguel en posesión de 5.710 euros todos ellos en compañía en Justo Nicanor el cual portaba entre sus pertenencias seis botes de distintos tamaños y leyendas en cuyo interior se encontraron 3.097, 94 gramos de cocaína liquida con una pureza de un 49%, Dicha sustancia hubiera adquirido en el mercado ilícito un valor de 172.073.62 euros.
Por otra parte y tras las intervenciones telefónicas autorizadas por resolución judicial a algunos de los teléfonos de los arriba identificados, así como los seguimientos policiales practicadas por el E.D.O.A. a las personas de Cesareo Urbano , Araceli Rosalia y Bernabe Pedro permitieron descubrir que primero Cesareo Urbano , y posteriormente sus suegros, el matrimonio formado por Araceli Rosalia y Bernabe Pedro , contactaban con el acusado Ezequias Fernando mayor de edad y sin, antecedentes penales y su mujer la también acusada Carmen Jacinta mayor de edad y sin antecedentes penales ambos desvinculados de la organización anterior, y vecinos de Cesareo Urbano en la URBANIZACIÓN000 provincia de Guadalajara a fin de entregarles cocaína para su posterior distribución a terceros.
Las intervenciones telefónicas autorizadas a los teléfonos de Ezequias Fernando pusieron de manifiesto que el matrimonio contactaba con numerosas personas; a algunas el matrimonio proporcionaba cocaína con ánimo de lucro y otras personas les proporcionaban a ellos otras sustancias estupefacientes, principalmente, hachis y cannabis sativa cuyo destino final era la transmisión a terceros. Las intervenciones telefónicas permitieron descubrir que el acusado Aurelio Obdulio mayor de edad y sin antecedentes penales realizaba actos de colaboración con el matrimonio formado por los acusados Ezequias Fernando y Carmen Jacinta tendente a recaudar las ganancias obtenidas por la venta de la sustancia estupefaciente o bien distribuir para ellos parte de la droga. De estas intervenciones telefónicas, así como las autorizadas a los teléfonos de los siguientes acusados Pascual Lucio y su mujer Celsa Olga mayores de edad y sin antecedentes penales, Cornelio Evelio mayor de edad y sin antecedentes penales, Jeronimo Gregorio mayor de edad y sin antecedentes penales, Adriano Eleuterio mayor de edad y sin antecedentes penales y Gervasio Ildefonso mayor de edad y sin antecedentes penales se descubrió que los arriba identificados tenían como actividad principal destinar a terceros sustancias estupefacientes principalmente, cocaína y hachis, Pascual Lucio , Celsa Olga y Gervasio Ildefonso distribuían a terceros hachis con animote lucro. Mientras que los acusados Cornelio Evelio , Jeronimo Gregorio y Adriano Eleuterio distribuían a terceros con ánimo de lucro cocaína.
En el domicilio de Araceli Rosalia y Bernabe Pedro sito en la CALLE000 de Alcalá de Henares se aprehendieron 197,78 gramos de cocaína con una pureza de 72,1% tras la autorización de entrada y registro dictada por el Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón mediante auto de fecha de 17 de diciembre de 2008 . En el bar "casa Beni" propiedad de los acusados se encontró detrás de la barra una bolsita de plástico que contenía unan sustancia de color blanca que tras ser analizada resulto ser cocaína con un peso aproximado de 2 gramos. Dicha sustancia hubiera adquirido en el mercado ilícito un valor de 17.371,79 euros.
Tras la entrada y registro en el domicilio de Ezequias Fernando y Carmen Jacinta autorizada por el Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón por auto de 17 de diciembre de 2008 ser aprehendieron diferentes tipos de sustancias estupefacientes, así, cinco trozos de una sustancia de color marrón que tras ser analizada resulto ser hachis con un peso de 2.1 gramos, cuatro trozos de una sustancia compacta de color marrón que tras ser analizada resulto ser hachis con un peso de 218,28 gramos de hachis y 125,21 gramos de cannabis sativa distribuidos en diferentes bolsitas, una bascula de precisión de la marca tanita, un cuchillo con restos de hachis, una picadora con restos de marihuana. La sustancia estupefaciente aprehendida hubiera adquirido en el mercado ilícito un valor de mercado de 1.542,47 euros. Igualmente se incauto en el domicilio reseñado una pistola marca BBM modelo 314 AUTO del calibre 6,35 mm con su correspondiente cargador, carente de identificación y que según el informe pericial obrante en las actuaciones es un arma prohibida según el reglamento de armas habiendo sido modificada, propiedad del acusado Ezequias Fernando . Al mismo tiempo se aprehendieron un cartucho sin percutir del calibre 300,3 cartuchos sin percutir del calibre 7,62x51 mm. 6 cartuchos sin percutir del calibre 5,56x45 mm, 6 cartuchos sin percutir del calibre de 9 mm. Largo, tres cartuchos sin percutir del calibre 9 mm. parabellum, un cartucho sin percutir del calibre 9 mm. Corto.
Así, tras la entrada y registro autorizada por resolución judicial de fecha de 17 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción de Molina en el domicilio de Cornelio Evelio y su esposa Otilia Ofelia sito en la CALLE001 de Alcalá de Henares se aprendieron una bolsita con 0,34 gr. de cocaína, una bolsita con seis trocitos que se corresponden con porciones de LSD arrojando un peso de 401 mm2, una caja de madera en la que se hallan 5 trozos de hachis con un peso de 9,4 gramos, una bolsita con marihuana con un peso de 4 gramos, 3 navajas con restos de hachis, y una picadora con restos de marihuana. Igualmente por el Juzgado de Instrucción se autorizo la entrada y registro en el taller Todo Motor regentado por el acusado Cornelio Evelio sito en el polígono Los Almendros de la calle Grecia, donde se aprehendieron 17 trozos de hachis con un peso de 160 gramos, y una bolsita con un gramo de marihuana. La sustancia intervenida hubiera adquirido un valor de mercado de 818,95 euros la aprehendida en el taller, y 146,48 euros la aprehendida en el domicilio. Igualmente en el taller se encontró una pistola BBM BRUNI modelo 85 calibre 9 mm P.A. Knall con numeración troquelada en el derecho de su corredera NUM016 la cual no presentaba ningún tipo de transformación ni modificación en sus mecanismos y un bolígrafo pistola de color plateado con inscripción troquelada "STYB" la cual según el informe pericial obrante en las actuaciones es un arma de fuego prohibida según el reglamento de armas propiedad del acusado Cornelio Evelio . Asimismo se aprehendieron, 1 cartucho sin percutir del calibre 9 mm corto, 6 cartuchos sin percutir del calibre 22 y 38 cartuchos sin percutir del calibre 6,35, los cuales se encontraban en un estado de conservación y funcionamiento.
Igualmente por el Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón se autorizo por resolución judicial de fecha de 17 de diciembre de 2008 la entrada y registro en el domicilio de Pascual Lucio e Celsa Olga sito en la CALLE002 de Galápagos, Guadalajara, donde se aprehendieron una balanza de precisión de la marca Philips, un paquete de 100 trozos de hachis distribuido en forma de bellotas con un peso de 1044 gramos, una picadora con restos de marihuana, un trozo de hachis con un peso de 100 gramos, un trozo de hachis con un peso de 49,4 gramos y 69 trozos de hachis con un peso de 865 gramos, en un bolso se hallan tres trozos de hachis con un peso de 47,1 gramos. Dicha sustancia hubiera adquirido un valor en el mercado ilícito de 5630,66 euros. Igualmente se encontró un recipiente en cuyo interior se halaron dos bolsitas de plástico con 2,8 gramos de cocaína que los acusados destinaban a su propio consumo.
Por auto de fecha 3 de marzo de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Gervasio Ildefonso sito en la CALLE003 de Guadalajara, aprehendiendo 49 trozos de una sustancia de color marrón que tras el análisis pertinente es hachis con un peso de 486,08 gramos, un trozo de una sustancia de color marrón, que tras su análisis pertinente resulta ser hachis con un peso de 2,95 gramos, una navaja de la marca alpino con restos de una sustancia de color marrón que tras ser analizada resulta ser hachis. La sustancia intervenida hubiera adquirido un valor de mercado de 2391,35 euros.
Los acusados Justo Nicanor , Torcuato Vidal , Everardo Marcial y Teodoro Miguel , se encuentran privados de libertad por esta causa desde el 19 de diciembre de 2008 la cual ha sido prorrogada por resolución judicial.
Los acusados Araceli Rosalia estuvo privada de libertad por ésta causa desde el 20 de diciembre de 2008 al 16 de diciembre de 2010.
El acusado Bernabe Pedro estuvo privado de libertad por esta causa desde el 20 de diciembre de 2008 hasta el 4 de febrero de 2011.
El acusado Ezequias Fernando estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 20 de diciembre de 2008 hasta el 19 de octubre de 2009.
El acusado Jeronimo Gregorio estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 27 de diciembre de 2008 hasta el 26 de junio de 2009.
El acusado Adriano Eleuterio estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 27 de diciembre de 2008 hasta el 26 de junio de 2009.
La acusada Blanca Rosalia estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 30 de enero de 2009 hasta el 21 de junio de 2010.
El acusado Gervasio Ildefonso estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 5 de marzo de 2009 hasta el 9 de junio de 2009.
El acusado Pascual Lucio estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 27 de diciembre de 2008 hasta el 9 de junio de 2009.
Las modificaciones efectuadas en la fase correspondiente son:
En la primera .- en el tercer folio, y respecto de Cornelio Evelio , añadir: "que el acusado era adicto a diferentes sustancias estupefacientes que mermaban levemente sus facultades volitivas y cognoscitivas".
En la segundo .- Considerar los hechos respecto de Adriano Eleuterio y Jeronimo Gregorio constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 parrafo 2 del c. penal .
En la cuarta .- Se suprime la agravante de reincidencia del art. 22.8 que se apreciaba en Bernabe Pedro .
Y se introduce la concurrencia de la circunstancia ATENUANTE ANALOGICA del 21.7 en relación con el 21.2 para Cornelio Evelio .
En la quinta .- Solicitar las siguientes penas:
Para Araceli Rosalia la pena de 3 AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. MANTENIENDO la multa solicitada de 20.000 euros.
Para Bernabe Pedro solicitar la pena de 3 AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. MANTENIENDO la pena de multa solicitada.
Para Pascual Lucio solicitar la pena de 1 año y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Para Cornelio Evelio , solicitar las siguientes penas:
Por el delito del art. 368 la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Para Jeronimo Gregorio Y Adriano Eleuterio , la pena para cada uno de ellos de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Para Gervasio Ildefonso solicitar la pena de 1 año de PRISION, de con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Manteniendo íntegramente el resto.
También las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones con las siguientes salvedades:
LA DEFENSA de Jeronimo Gregorio modifica su escrito de defensa y manifiesta la conformidad con la petición formulada por el M. Fiscal en este acto.
LA DEFENSA, letrado Sr. DANIEL LOPEZ:
Respecto de Pascual Lucio modifica su escrito de conclusiones, mostrando la conformidad con la petición del M. Fiscal en este acto.
Respecto de Celsa Olga a definitivas.
LA DEFENSA de Cornelio Evelio modifica sus conclusiones, y muestra su conformidad con la petición del M. Fiscal.
LA DEFENSA de Teodoro Miguel a definitivas y ALTERNATIVAMENTE:
Considerar los hechos constitutivos de un delito en grado de tentativa, art. 16.1 , 368 , 369.1 y 5 del c.penal . Aportando escrito que se une.
LA DEFENSA de Torcuato Vidal a definitivas y ALTERNATIVAMENTE:
En la segunda.- considerar los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de los art. 368 y 369.1 y 5 en grado de tentativa.
En la quinta.- Solicitar la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90.000 euros.
LA DEFENSA, letrado Sra. MERCEDES VAZQUEZ COSTES:
Respecto de Justo Nicanor a definitivas.
Y respecto de Bernabe Pedro y Araceli Rosalia modifica sus conclusiones, para mostrar su conformidad con la petición del M. Fiscal.
LA DEFENSA de Everardo Marcial a definitivas y SUBSIDIARIAMENTE:
Solicitar que se aplique la tentativa, considerando los hechos constitutivos de los art. 368 y 369.1 y 5 en relación con el 16 y solicitar la pena de 3 años y 1 día de prisión, con aplicación del art. 32 y 70 del C.penal , multa de 90.000 euros, sustitutiva por 90 días de prisión.
SOLICITANDO en cualquier caso la libertad de su defendido hasta la sentencia.
LA DEFENSA de Gervasio Ildefonso muestra su conformidad con la petición del M. Fiscal.
LA DEFENSA de Carmen Jacinta y Ezequias Fernando a definitivas e INVOCAR supletoriamente conspiración del art. 363 del C.penal y/o la tentativa con aplicación del art. 16 y 62 del C.penal , respecto al supuesto tráfico de cocaína.
LA DEFENSA de Adriano Eleuterio muestra su conformidad con la petición del M. Fiscal y SOLCITA que se alce la medida cautelar de prohibición de salida del territorio nacional, devolucion de pasaporte y devolucion de la fianza prestada.
LA DEFENSA de Blanca Rosalia a definitivas.
LA DEFENSA de Aurelio Obdulio a definitivas.
En cuanto a la libertad solicitada para alguno de los acusados, EL FISCAL se opone.
Hechos
PRIMERO.- El día 17 de diciembre de 2008 en el aeropuerto de Barajas, Madrid, llegó por la mañana procedente de un vuelo desde Colombia Justo Nicanor , mayor de edad sin antecedentes penales portando como equipaje una maleta en cuyo interior llevaba seis botes de diferente tamaño que contenían 3097,94 gramos de cocaína liquida con una pureza de un 49% con pleno conocimiento del primero y ánimo de distribución a terceros.
Al mismo aeropuerto horas antes llegaron Teodoro Miguel mayor de edad sin antecedentes penales, Torcuato Vidal mayor de edad sin antecedentes penales y Everardo Marcial mayor de edad sin antecedentes, procedentes de Barcelona y en un vehículo del primero para hacerse cargo de un envió de droga concertado por un tercero sin ser los destinatarios finales de la misma, describiendo alguien no identificado mediante una llamada telefónica al teléfono movil de Torcuato Vidal el aspecto físico y la ropa que vestía el "correo" que resultó ser el citado Justo Nicanor .
Una vez recogida la precitada maleta por Justo Nicanor , éste se dirigió, hacia la cafetería donde se encontró con Torcuato Vidal mayor de edad sin antecedentes penales dirigiéndose ambos hacia la zona del aparcamiento siendo interceptados los dos en ese momento, por los Agentes de la Guardia Civil num NUM017 y el num. NUM018 que se encontraban vigilando la operación. A continuación fueron detenidos Teodoro Miguel y Everardo Marcial por el guardia civil num. NUM019 tras ser avisado de la localización de Justo Nicanor y Torcuato Vidal .
El valor que hubiera alcanzado la precitada cocaína en el mercado ilícito sería de 172.083,62 euros.
No ha quedado acreditado que Blanca Rosalia encargara u organizara este envío de droga procedente de Colombia.
SEGUNDO.- En el domicilio de Araceli Rosalia y Bernabe Pedro sito en la CALLE000 de Alcalá de Henares se aprehendieron 197,78 gramos de cocaína con una pureza de 72,1% tras la autorización de entrada y registro dictada por el Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón mediante auto de fecha de 17 de diciembre de 2008 . En el bar "casa Beni" propiedad de los acusados se encontró detrás de la barra una bolsita de plástico que contenía unan sustancia de color blanca que tras ser analizada resulto ser cocaína con un peso aproximado de 2 gramos. Dicha sustancia estaba destinada a su distribución a terceros.
Araceli Rosalia y Bernabe Pedro proporcionaban cocaína entre otros a Ezequias Fernando y Carmen Jacinta concertando al efecto un encuentro el 14 de noviembre de 2008 entre ambas parejas en el que la primera entregó cocaína a la segunda.
TERCERO. - En el domicilio de Ezequias Fernando y Carmen Jacinta autorizada la entrada por el Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón por auto de 17 de diciembre de 2008 se aprehendieron diferentes tipos de sustancias estupefacientes, así, cinco trozos de una sustancia de color marrón que tras ser analizada resulto ser hachis con un peso de 2,1 gramos, cuatro trozos de una sustancia compacta de color marrón que tras ser analizada resulto ser hachis con un peso de 218,28 gramos de hachis y 125,21 gramos de cannabis sativa distribuidos en diferentes bolsitas, una bascula de precisión de la marca tanita, un cuchillo con restos de hachis, una picadora con restos de marihuana. La sustancia estupefaciente aprehendida hubiera adquirido en el mercado ilícito un valor de 1.542,47 euros estando destinada en parte al autoconsumo y en parte para su distribución a terceros.
En algunas ocasiones Ezequias Fernando pasaba cocaína a Aurelio Obdulio quien hacía para Ezequias Fernando entregas de droga, conociendo la naturaleza del objeto del encargo, recogiendo la sustancia, cocaína o hachis en la casa de aquel llevándosela al destinatario indicado y recogiendo el precio o importe de la misma que hacía llegar a Ezequias Fernando o le indicaba en su caso que no le habían pagado.
También proporcionó alguna vez Ezequias Fernando durante el año 2008 a Jeronimo Gregorio sustancias estupefacientes en concreto cocaína y hachis para su consumo o para que este lo trasmitiera a terceros mediando a veces, así en la operación gestada el 30 de octubre de 2008 entre Jeronimo Gregorio y Cornelio Evelio , en operaciones para la distribución de estas sustancias.
Además suministraba Ezequias Fernando cocaína a Cornelio Evelio para su consumo o para su distribución a su vez a terceras personas.
No se ha acreditado la intervención de Carmen Jacinta en los actos de distribución que llevaba a cabo su marido.
CUARTO.- Autorizada por resolución de 17 de diciembre de 2008 del Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón la entrada y registro en el domicilio de Cornelio Evelio sito en la CALLE001 de Alcalá de Henares se aprendieron una bolsita con 0,34 gr. de cocaína, una bolsita con seis trocitos que se corresponden con porciones de LSD arrojando un un peso de 401 mm2, una caja de madera en la que se hallan 5 trozos de hachis con un peso de 9,4 gramos, una bolsita con marihuana con un peso de 4 gramos, 3 navajas con restos de hachis, y una picadora con restos de marihuana. Igualmente por el Juzgado de Instrucción se autorizo la entrada y registro en el taller Todo Motor regentado por el acusado Cornelio Evelio sito en el polígono Los Almendros de la calle Grecia, donde se aprehendieron 17 trozos de hachis con un peso de 160 gramos, y una bolsita con un gramo de marihuana. La sustancia intervenida hubiera adquirido un valor de mercado de 818,95 euros la aprehendida en el taller, y 146,48 euros la aprehendida en el domicilio estando destinada en parte al pequeño consumo y en parte a su distribución a terceros.
Cornelio Evelio a su vez entregaba cocaína que al menos en parte adquiría a Ezequias Fernando a Adriano Eleuterio que este destinaba al autoconsumo y a distribuir a terceras personas.
QUINTO.- El Juzgado de instrucción de Molina de Aragón autorizó por auto de 17 de diciembre de 2008 la entrada y registro en el domicilio de Pascual Lucio e Celsa Olga sito en la CALLE002 de Galápagos, Guadalajara, donde se aprehendieron una balanza de precisión de la marca Philips, un paquete de 100 trozos de hachis distribuido en forma de bellotas con un peso de 1044 gramos, una picadora con restos de marihuana, un trozo de hachis con un peso de 100 gramos, un trozo de hachis con un peso de 49,4 gramos y 69 trozos de hachis con un peso de 865 gramos, en un bolso se hallan tres trozos de hachis con un peso de 47,1 gramos. Dicha sustancia hubiera adquirido un valor en el mercado ilícito de 5630,66 euros, que en su mayor medida era destinada por Pascual Lucio para su distribución a terceros. Igualmente se encontró un recipiente en cuyo interior se halaron dos bolsitas de plástico con 2,8 gramos de cocaína que los acusados destinaban a su propio consumo.
No se ha acreditado que Celsa Olga participara en modo alguno en la distribución de la referida sustancia.
SEXTO.- Por auto de 3 de marzo de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón se acordó la entrada y registro en el domicilio de Gervasio Ildefonso sito en la CALLE003 de Guadalajara aprehendiendo 49 trozos de una sustancia de color marrón que tras el análisis pertinente resultó ser hachis con un peso de de 486,08 gramos, un trozo de una sustancia de color marrón que resultó ser hachis con un peso de 2,95 gramos, una navaja de la marca alpino con restos de una sustancia de color marrón que resulto ser hachis. La sustancia que estaba destinada a su distribución a terceros hubiera adquirido un valor en el mercado de 2391,35 euros.
SEPTIMO.- El acusado Cornelio Evelio tenía en el taller que regentaba sito en el Polígono los Almendros de la calle Grecia una pistola BBMBRUNI modelo 85 del calibre 9mm PA Knall con numeración troquelada en el derecho de su corredera NUM016 la cual no presentaba ninguna trasformación ni modificación en sus mecanismos y un bolígrafo pistola de color plateado con inscripción troquelada STYB. Asimismo en el taller se aprehendieron 1 cartucho sin percutir del calibre 9mmm corto 6 cartuchos sin percutir del calibre 22 y 38 cartuchos son percutir del calibre6,35 que se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento.
OCTAVO.- Ezequias Fernando tenía en su domicilio una pistola marca BBM modelo 315 AUTO del calibre 6,35mm con su cargador carente de identificación y un cartucho sin percutir del calibre 5,56 x 45 mm 6 cartuchos sin percutir del calibre 9mm largo, tres cartuchos sin percutir del calibre 9mm parabellum y un cartucho sin percutir del calibre 9mm corto.
NOVENO.- El acusado Ezequias Fernando consumía cocaína y hachis en la fecha de los hechos comenzando tratamiento de deshabituación con fecha 20 de noviembre de 2009.
Carmen Jacinta era consumidora de hachis en la fecha de los hechos enjuiciados sometiéndose a tratamiento de su dependencia el 8 de enero de 2009.
Ambos mantenían integra la capacidad de conocer y querer.
Cornelio Evelio era adicto en la fecha de los hechos a diferentes sustancias estupefacientes que mermaban levemente sus facultades intelectivas y volitivas
Fundamentos
PRIMERO.- Como cuestión previa, al amparo del artículo 793 nº 2 de la L.E .Crm., la defensa de Everardo Marcial plantea la falta de competencia territorial de este órgano para conocer de este procedimiento al no haberse desarrollado los hechos en esta Provincia, debiendo comenzar por apuntar que tiene declarado nuestro Alto Tribunal STS 1290/2009 de 23.12 - que aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello ( SSTS. 286/96 de 3.4 , 160/97 de 6.2 , 330/2006 de 10.3 , 25/2008 de 29.1 (LA LEY 12947/2008) y ello por cuanto según destaca la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 21 Jul. 2011 "al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello, no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que seria lo esencial, para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad".
Pues bien es así en esta Sentencia donde se van a resolver las cuestiones planteadas por las defensas comenzando por la de competencia. Poco hay que decir al respecto entiende esta Sala por cuanto los argumentos de la resolución dictada por el TS el 4 de febrero de 2011 son igualmente aplicables tras el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, no siendo exacto mantener como hace el letrado que el Ministerio Fiscal haya solicitado el sobreseimiento de todas las personas cuyas conductas hubieran determinado la competencia de Guadalajara pues algunos imputados tienen su residencia desde donde presuntamente organizaban o llevaban a cabo según el Ministerio Fiscal actos de trafico, en la Provincia de Guadalajara y así Pascual Lucio e Celsa Olga tienen su domicilio en Galápagos Guadalajara donde se practicó una entrada y registro aprehendiéndose entre otras cosas una balanza de precisión y un paquete con cien trozos de hachis al igual que Ezequias Fernando y Carmen Jacinta en cuyo domicilio en la URBANIZACIÓN001 también de Galápagos (Guadalajara ) se encontró hachis, cannabis y una balanza de precisión.
No es sin embargo este el dato determinante sino los criterios que sentó el TS en la resolución referida donde aludía a que el elemento determinante de la competencia recae en el Juzgado que "no solo tomó decisiones que afectaban a derechos fundamentales sino que se responsabilizaba de la validez de dichas actuaciones a efectos probatorios" remitiéndose a otras resoluciones en las que se había acudido a criterios como el de el órgano que incoo las diligencias autorizando intervenciones telefónicas y registros domiciliarios, que en el supuesto de autos llevó a cabo, no cabe ya cuestionar la pertinencia de su practica en su momento por ese órgano, el Juzgado de instrucción de Molina de Aragón. Inútil es en este momento y atendiendo a que la cuestión esta resuelta por nuestro Alto Tribunal, insistir en el tema, sin dejar no obstante de apuntar que la misma hubiera debido plantearse en un primer estadio del procedimiento y antes de acordar por tanto la practica de diligencias.
Asimismo como cuestión previa, la defensa de los acusados Torcuato Vidal , Everardo Marcial y Pascual Lucio e Celsa Olga invocan la vulneración del derecho fundamental a la intimidad con fundamento en el artículo 18 nº 3 de la Constitución Española y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución debido a que el derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el artículo 18 nº 3 de la Constitución ha sido infringido por las escuchas telefónicas realizadas en el curso de la investigación de los presentes hechos, por la desproporcionalidad de la medida, careciendo de motivación tanto los oficios en los que se interesa la medida al Juez de instrucción como la resolución judicial, careciendo de eficacia en cuanto sólo se incorporan resúmenes de pasajes de las grabaciones seleccionados por los agentes policiales, y principalmente en cuanto a determinadas conversaciones por cuanto ni siquiera parcialmente se consigna la conversación sino únicamente las observaciones de la guardia civil que suponen una interpretación de la conversación intervenida.
En este sentido cabe señalar como presupuesto y requisito esencial el de la proporcionalidad de la medida que viene referida a la adecuación de la medida restrictiva del derecho fundamental a la intimidad con la naturaleza de los hechos investigados. En este sentido se ha dicho que el interés del Estado y de la sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de éstos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.
Pues bien como mantiene reiterada doctrina jurisprudencial los delitos contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud, revisten la gravedad y tienen la trascendencia social necesaria para fundar la adopción de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.
De otro lado, y como se dijo, lo que realmente viene a cuestionar la defensa del procesado cuando insta la nulidad de las intervenciones telefónicas es la inexistencia de indicios suficientes de la comisión de delito que se pretende investigar, contrariando el mandato legal contenido en el artículo 579 de la LECrim ., afectando al derecho fundamental al secreto de la comunicaciones, y determinando, en consecuencia, su nulidad radical y la subsiguiente invalidez de la prueba anudada a aquélla.
Efectivamente el origen de las intervenciones telefónicas autorizadas en estas actuaciones se encuentra en las diligencias policiales NUM020 , diligencias previas 335/07 del Juzgado de Instrucción de Molina de Aragón en las que se intervino el teléfono de Placido Olegario , no encausado en el presente procedimiento donde además y a raíz de esta se interesa la intervención del teléfono de su interlocutor de nombre Justo Leopoldo , detectando la guardia civil a su vez conversaciones con alguien apodado Casposo que se identifica como Pascual Lucio dictándose así el auto de 23 de mayo de 2008 que acuerda la intervención del numero de teléfono del apodado Casposo ,imputado en los autos que nos ocupan y donde tanto la petición de la fuerza instructora como del Juzgador argumentan la necesidad de la medida con apoyo en una serie de indicios de un hecho grave como es el trafico de drogas. En esas conversaciones aparece además Cornelio Evelio , también implicado en esta causa y Ezequias Fernando interviniéndoos ambos números de teléfono, el ultimo por auto de 28 de julio de 2008, cuestionando su defensa la regularidad de esta medida que sin embargo se acuerda tras petición fundada y en resolución de fecha referida debidamente motivada En este sentido cabe traer a colación la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 28 Oct. 2008 que se pronuncia sobre un supuesto similar al de autos por cuanto según se consigna la "solicitud de la Policía es consecuencia de las investigaciones que se estaban desarrollando en el sumario 10/99 que instruía el mismo Juzgado respecto de un grupo organizado dedicado al tráfico de drogas dirigido por personas desde Turquía. En esas actuaciones policiales ya se habían efectuado una serie de indagaciones a través de intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, lo que autoriza a considerar que la Autoridad Judicial habría contado con indicios suficientes de la participación en el delito investigado de los usuarios de los teléfonos intervenidos, debiendo subrayarse a este respecto que el recurrente bien pudo haber solicitado la aportación a esta causa de las anteriores autorizaciones y mandamientos de intervención para verificar si las mismas se adoptaron con observancia de las garantías constitucionales y denunciar, en su caso, su ilicitud y las de ellas derivadas, como es el caso. Y no lo hizo, lo que abunda en la legítima presunción de la legalidad de dichas anteriores observaciones de los teléfonos utilizados por los indiciariamente componentes del grupo investigado".
Existe pues una vinculación indiciaria entre la investigación inicial donde se interviene el teléfono entre otros utilizado por alguno de los encausados en estos autos por lo que no cabe entender como arbitraria o infundada la decisión judicial. La defensa de Everardo Marcial se apoya precisamente para justificar su petición de nulidad en que la intervención deriva de investigaciones relativas a otras personas inicialmente encausadas respecto a las que se ha acordado el sobreseimiento provisional. Sin embargo este dato no supone irregularidad ni infringe derecho constitucional en modo alguno por cuanto la persona cuyo teléfono fue intervenido y que se vincula a Everardo Marcial al encontrarse ambos en el aeropuerto de Barajas el día 17 de diciembre de 2008, esto es Torcuato Vidal , cuya relación deriva de las conversaciones de Ezequias Fernando con Cornelio Evelio y Pascual Lucio en las que surge el nombre de Cesareo Urbano , yerno de los encausados Araceli Rosalia y Bernabe Pedro , surgiendo el teléfono de Torcuato Vidal en las conversaciones entre Bernabe Pedro y Cesareo Urbano siendo autorizada judicialmente la intervención telefónica de Torcuato Vidal por auto de 12 de diciembre de 2008.
Hay que insistir en que lo que la Constitución rechaza y proscribe, es una decisión arbitraria, caprichosa y meramente voluntarista del Juez, es decir, completamente injustificada, y es claro que en ese primer estadio de la investigación de un delito grave, la motivación de la medida (su justificación) no puede estar sustentada en pruebas genuinas de la participación del investigado en el delito que se persigue, que sí serían necesarias para la resolución condenatoria; ni siquiera en los indicios racionales de criminalidad que justifican la imputación formal del delito como consecuencia de las pesquisas previas que permiten emitir un juicio de probabilidad de la actuación delictiva del procesado, del mismo modo que la sentencia condenatoria se exige un juicio de certeza basado en las pruebas incriminatorias. De ahí que para la adopción de la medida de intervención telefónica de una persona, que tiene por finalidad llegar a los indicios racionales de una actividad delictiva concreta del imputado, siquiera sea en términos de provisionalidad, resulta suficiente que el Juez pueda sustentar la medida en algún dato objetivo que sugiera racionalmente la posibilidad razonable de que la persona objeto de la observación telefónica está implicada en el delito investigado, que es, precisamente, lo que contiene el Oficio Policial en el caso.
Así, pues, repetimos que en el caso de los Autos cuya nulidad se postula por el recurrente por falta de la necesaria motivación, no existe tal vicio atendiendo a los datos que se contienen en los Oficios policiales que les preceden, porque se trata de informaciones de elementos concretos y objetivos procedentes de personas que ya están sometidas a investigación judicial con intervención de sus líneas telefónicas y que ya son, por ello, indiciariamente al menos integrantes del grupo criminal cuyas actividades delictivas tratan de probarse con la medida adoptada, así como la de otras personas con las que aquéllos se relacionan telefónicamente y que pudieran pertenecer al mismo grupo a tenor del contenido de las conversaciones ya observadas de los primeros.
Distinto es el tema de la eficacia probatoria de las reiteradamente mencionadas intervenciones telefónicas cuyas trascripciones fueron cotejadas por el Secretario del Juzgado de Instrucción, partiendo efectivamente de trascripciones, no de las observaciones o interpretaciones que de aquellas efectúen los instructores de las diligencias. Sin embargo y en cualquier caso hay que significar que las grabaciones practicadas con todas las garantías constitucionales, aunque por irregularidades de legalidad ordinaria (falta de control posterior a su obtención, inexistencia de cotejo bajo fé del Secretario Judicial, extravío de las cintas originales, etc.) no tengan validez, sí la tienen como medida de investigación, de manera que los elementos probatorios conseguidos a partir de las grabaciones constitucionalmente lícitas, son perfectamente valorables como prueba si en su obtención y en su práctica se observan las debidas garantías procesales.
En el supuesto de autos las cintas recibidas en el juzgado fueron transcritas conforme fue ordenado por el Juez Instructor, sin que ninguna parte pidiera intervenir en las transcripciones, quedando en cualquier caso a disposición de las mismas para hacer alegación alguna sobre el particular.
A su vez para el acto del juicio oral sólo el fiscal propuso la audición de las cintas, como prueba documental para el supuesto de que se impugnaran por las defensas sin que ninguna de ellas interesara su reproducción por lo que no se llevó a cabo.
La queja carece pues de viabilidad, porque las cintas estuvieron en la Sala de audiencia a disposición de las partes, y el contenido de las grabaciones fue reflejo fiel de las conversaciones intervenidas, según certificación del fedatario judicial, habiendo sido incorporado tal contenido al debate de dicho acto solemne a través de las preguntas que con referencia a la transcripción auténtica se formularon a los acusados. Las referidas cintas fueron prueba documental practicada con las garantías propias del juicio oral, insistiendo en que nos estamos refiriendo en cualquier caso a las trascripciones de conversaciones cuyo contenido y voz no se han cuestionado, no a lo que no integran propiamente una trascripción sino opiniones traducciones u observaciones.
Reitera este tema el TS en Sentencias como la de 7 Jul. 2006 que parte de la eficacia de unas intervenciones pues "no se ha detectado ningún déficit formal que pueda restarles valor probatorio."Justificando esta idea en que "el tribunal conforme establece el articulo 726 de la L.E.Cr ., pudo tomar conocimiento por sí de los documentos referidos (transcripciones cotejadas), tal como se deduce de la fundamentación jurídica de la sentencia, fundamento jurídico segundo, en el que, entre otras pruebas, se apoya en el contenido de las conversaciones telefónicas para declarar probados los hechos y la culpabilidad de los acusados.
3. En atención a lo expuesto es evidente que las cintas se entregaron en el juzgado cuando el instructor dispuso, una vez transcritas por la fuerza policial, como igualmente acordó dicho instructor.
Posteriormente se realizó el cotejo por el secretario u oficial habilitado y las partes que conocían o podían conocer la transcripción han dispuesto de los originales en todo momento, no interesando la comprobación o cotejo de pasaje alguno, ni prueba fonológica o su audición o lectura en juicio de todo o parte de lo grabado."
SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en el fundamento factico primero de esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, en relación con el 369.1 , 5 del mismo texto legal del C. Penal vigente. Concurren todos los requisitos necesarios para la existencia de este delito, y que, a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 12-4-2000 sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:
a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y,
c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).
Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar.
La posesión de la sustancia, su posesión física por el acusado Edison, es absolutamente innegable dado que portaba como equipaje la maleta en donde se hallaron los botes que contenían cocaína liquida habiendo admitido el mismo que una persona le metió en la maleta unas cosas para que las trajera a España Se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia de la droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, tenencia con finalidad de tráfico que se deduce de la elevada cantidad de cocaína que llevaba el acusado, que no es consumidor de dicha sustancia.
Conducta asimismo de promoción o favorecimiento del tráfico es la de las tres personas que acuden al aeropuerto a hacerse cargo de la droga por encargo de un tercero y para hacerla llegar al destinatario de la misma aunque no lleguen a tomar contacto con la droga si bien resulta distinto el grado de ejecución en ambas conductas la del portador y la de los receptores lo que será objeto de desarrollo en el siguiente fundamento de derecho.
Resultando el dato objetivo analizado referido a la naturaleza y características de la sustancia en sí de la prueba pericial obrante en autos tratándose de cocaína, la cual, jurídico y médicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la listas I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendada en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese año, recogida por España por orden de 11 de marzo de 1981.
En cuanto al segundo elemento mencionado, el ánimo tendencial no ofrece dudas, dada la gran cantidad de droga aprehendida, de más tres kilos de la citada sustancia, que impide cualquier otra explicación razonable para su posesión que no fuera la de su posterior distribución a terceros. Indudablemente, dicha sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida, y de las circunstancias que concurrieron en su transporte.
En el mismo sentido se pronuncia la STS de 23-2-2010 cuando señala que "...En efecto, la figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 EDJ2004/219297, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Y es que la cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil EDL1889/1, y el artículo 96 núm. 1 de la Constitución EDL1978/3879..."
La naturaleza misma de la sustancia intervenida ha quedado debidamente acreditada a través de informe pericial obrante en las actuaciones, el cual no ha sido impugnado expresamente por la defensa de los acusados por lo que, como prueba documental, adquiere pleno valor probatorio, superándose los 750 gramos que la jurisprudencia señalo como limite para la agravación.
Constituyen igualmente un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud sin la agravante de notoria importancia los hechos declarados probados en los apartados segundos tercero y cuarto. La posesión de cocaína con destino al trafico y por lo que se refiere al resto de imputados a los que se refieren los hechos probados, se deduce de la cantidad y distribución de la misma teniendo en cuenta además que como señala la Sentencia del TS de 28 de enero de 2004 la venta de una dosis de sustancia estupefaciente es constitutiva de un delito contra la salud pública, habiendo resultado probado el hecho de facilitar estas sustancias promoviendo su consumo.
Los hechos declarados probados respecto a Adriano Eleuterio y Jeronimo Gregorio constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368.2 según los califica el Ministerio Fiscal en función de la menor entidad de los mismos.
Los hechos declarados probados en los apartados numero cinco y seis integran un delito contra la salud publica del
articulo 368 del Cpenal en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, hachís, sustancia que tiene la condición legal de estupefaciente conforme al
artículo 2.1 de la
Los hechos que se declaran probados en los apartados siete y ocho son constitutivos de dos delitos de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del CPenal . La naturaleza y requisitos del delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564 CP ha sido recogida por la Jurisprudencia. Así, el Tribunal Supremo, entre otras, STS 2123/2002, de 16 de diciembre , dispuso: "Tiene declarado este Tribunal que el delito de tenencia ilícita de armas ( art. 564 Código Penal ) constituye una infracción penal de mera actividad, de carácter formal y de riesgo abstracto, cuyo objeto material lo constituyen las armas de fuego y cuyo bien jurídico protegido lo constituye no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria de la sociedad. Se trata, por lo demás, de un delito de propia mano, en cuanto es preciso gozar personalmente de la posesión del arma -en estado de funcionamiento- (corpus), con voluntad de poseerla y disponer libremente de ella (animus), lo que implica que deban considerarse penalmente atípicas las conductas consistentes en la simple detentación momentánea del arma, pero penalmente típicos los supuestos de "tenencia compartida", a modo de "societas sceleris", con indistinta libre disposición de la misma, sin que, en último término, sea precisa para la comisión de este delito una perduración posesoria del arma durante un cierto período de tiempo, pues basta "la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía" (v. SSTS de 14 de mayo de 1993 [RJ 1993 3919 ], 9 de marzo de 1994 [RJ 19941831 ], 20 de octubre de 1995 [RJ 19958007 ], 15 de noviembre de 1996 [RJ 19969428 ], 14 de noviembre de 1997 [RJ 19977891 ], 5 de octubre de 1998 [RJ 19986858 ], 1 de junio de 1999 [RJ 19995442 ] y 28 de enero [RJ 2000270 ] y 2 de junio de 2000 [RJ 20005239], entre otras)".
TERCERO.- De los hechos declarados probados en el apartado primero son autores los acusados Justo Nicanor , Teodoro Miguel , Torcuato Vidal y Everardo Marcial .
Hay que matizar en primer lugar que, por lo que se refiere al grado de ejecución, la más reciente jurisprudencia, de la que son exponentes entre otras, las STS de 17-12-2008 , 16-12-2008 y 13 de marzo de 2009 , considera que cuando son varios los sujetos implicados en la compleja actividad del tráfico, cabe considerar a cada uno autor de su respectivo propio hecho típico, y no coautor de un hecho común, ni partícipe de un hecho ajeno, y, por ello debe responder en principio solamente por los actos que integran su comportamiento, de forma que puedan apreciarse distintos grados de ejecución para los distintos partícipes en el hecho delictivo complejo.
Por otro lado, la Jurisprudencia ha considerado excepcionalmente, la posibilidad de la tentativa delictiva en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, cuando sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero y sin ser el destinatario de la mercancía no llega a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas, de forma que la intervención policial que controla el momento de introducción de la droga aborta la total operación e impide que se llegue a disponer de la droga. Sin embargo, cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud, acuerdo u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico ( STS, entre otras, de 5-6-2008 , 10-6-2008 , 24-10-2007 , 16-12-2008 y 13-3-2009 ).
Con este apunte hay que mantener que Justo Nicanor es responsable en concepto de autor de un delito consumado contra la salud publica La posesión de la sustancia, su posesión física por el acusado Justo Nicanor , es absolutamente innegable dado que portaba como equipaje la maleta en donde se hallaron seis botes de distinto tamaño en cuyo interior se contenía 3097,94 gramos de cocaína líquida con una pureza de un 49% según análisis de organismo oficial no impugnado y que hubiera adquirido un valor en el mercado ilícito de 172073,62 euros según informe obrante en autos al folio 2862 y siguientes que no ha sido tampoco impugnado Se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia de la droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, tenencia con finalidad de tráfico que se deduce de la elevada cantidad de cocaína que llevaba el acusado, que no es consumidor de dicha sustancia.
Resultando el dato objetivo analizado referido a la naturaleza y características de la sustancia en sí de la prueba pericial obrante en autos consistente en el análisis cuantitativo y cualitativo. No impugnada por las partes lo que determinó se renunciara a la ratificación en juicio de la autora de los informes. Quedando así acreditada la naturaleza estupefaciente de la cantidad total de la sustancia que portaba Justo Nicanor en su equipaje tratándose de cocaína líquida que, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la listas I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendada en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese año, recogida por España por orden de 11 de marzo de 1981.
En cuanto al segundo elemento mencionado, el ánimo tendencial no ofrece dudas, dada la gran cantidad de droga aprehendida, que impide cualquier otra explicación razonable para su posesión que no fuera la de su posterior distribución a terceros. Indudablemente, dicha sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida, y de las circunstancias que concurrieron en su transporte.
En otro orden de cosas, y tratándose de 3097,94 gramos de cocaína con una pureza del 49% no ofrece discusión, situándose la cantidad muy por encima de los 750 gr. que la jurisprudencia ha venido considerando como límite a partir del cual se aplica la agravación, ( S.T.S 6-11-2001 , 12-12-2001 y 15-02-2002 ) dándose así respuesta penal al plus de antijuridicidad representado por la notoria importancia cuantitativa de la droga poseída, cuya explicación radica en la mayor potencialidad nociva para el bien jurídico protegido de la salud pública.
La concurrencia de los requisitos antedichos, que configuran la infracción han quedado acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con especial relevancia la testifical de los agentes de la Guardia Civil que procedieron a la detención sin que haya cuestionado el imputado que la maleta fuera suya dando una versión absolutamente increíble de los motivos de la presencia en su maleta de esos botes señalando en el Plenario que fue su compañero de piso el que le pidió que trajera los botes, mientras que en instrucción declaró que eran botes de champú para una conocida de sus padres, explicaciones ambas inverosímiles careciendo por completo de sentido que traiga unos botes de champú a nuestro país cuando son de una marca de uso común que podrían adquirirse fácilmente en el mismo, siendo altamente sospechoso en cualquier caso el relleno de los mismos. Igualmente increíble resulta la versión sobre el motivo de que se encontrara con Torcuato Vidal y se desplazara con el mismo hacia el vehículo de este último indicando que ello se debía a que le pidió un cigarro y como este último no tenía se desplazaron hacia el coche a por el tabaco. El testigo, guardia civil NUM018 declara en el plenario con rotundidad como siguió al viajero desde la salida, que Justo Nicanor se dirigió a la cafetería donde le encontró el otro enjuiciado Torcuato Vidal donde "hablaron y se fueron juntos. "Mantiene la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 4 Nov. 2009 que a su vez se remite a la nº 919 de 4-10- 2006 con gran claridad como encaja en el tipo penal del trafico de drogas consumado la conducta del correo al señalar que". El hecho mismo del transporte de la droga ya encaja en el tipo consumado del artículo 368, en cuanto constituye un acercamiento de la sustancia prohibida del productor al consumidor, algo que en definitiva favorece el consumo ilegal. Así pues, ya había quedado consumado el delito antes de que se produjera la recogida del paquete.
Por tanto y como conclusión destacar que aunque fuese por dolo eventual el acusado sabia que transportaba sustancia prohibida, siendo reiterada la doctrina de la Sala 2ª del T.S. que la ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba; y que la incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque la posibilidad de estar trasportando droga para que se cumpla el elemento subjetivo del delito contra la salud pública, pues como afirma la STS de 15-9- 2.004 quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar, que es lo que ocurre en el supuesto de autos, no siendo sostenible la ignorancia de que portaba la sustancia de ilícito comercio ni por la versión que ofrece sobre porque la portaba, casi absurdo entender que era champú o cosmético, como increíble que era un encargo y que no sospechara, corroborando el conocimiento de lo que llevaba su actitud tras encontrarse con Torcuato Vidal y dirigirse con el a su vehículo.
No cabe concluir en igual forma en lo que respecta a los otros tres acusados, Everardo Marcial , Torcuato Vidal y Teodoro Miguel cuya conducta típica consiste en acudir al aeropuerto para hacerse cargo de la droga que portaba alguien a quien no conocen y no consta por encargo de quien e ignorándose quien es el destinatario, pero que es un tercero según el relato de hechos del Ministerio Fiscal que describe en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en este aspecto que los tres acusados fueron captados por Blanca Rosalia , cuya intervención como se expondrá mas adelante no ha sido acreditada en relación a estos concretos hechos, quien les ordenó que recogieran en Barajas un pedido de droga.
Invocado en relación a los mismos por sus defensas el principio interpretativo in dubio pro reo hay que decir que la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el
el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa .
Decíamos pues que la autoría de las tres personas que viajan juntas desde Barcelona al aeropuerto de Madrid Barajas para recoger una entrega de droga lo es respecto a un delito contra la salud pública en grado de tentativa Las SSTS. 24/2007 de 25.1 y 323/2006 señalan que la posibilidad de que estos delitos puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de grado de ejecución (ver STS. 4.3.92 , 16.7.93 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). El delito contra la salud pública se configura estructuralmente como de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10).
El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ).
Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP ., cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.
Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, señala la jurisprudencia quedarían fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan ( SS de 7 de enero de 1999 , y otras posteriores como la 19.1.2001 , recordaban la doctrina de la de 1.2.95 , según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... Desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el, tanto respecto del ultimo como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88 , 18.4.89 , 6.390, 2.11.92 , 15.2 , 8.3 , 29.6 , 26.11 y 23.12.93 , 24.1 y 23.2.94 ).
El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000 , 3.12.2001 , 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".
Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002).La STS, Sala Segunda, de lo Penal S de 30 Mar. 2004 se refiere a que en el envió de droga desde el extranjero, la tentativa es admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la sustancia se encontrase en territorio nacional, habiéndose solicitado por un tercero su colaboración para que participe de un modo accesorio y secundario en los pasos previos a la recepción de la mercancía pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traerla, ni ser el destinatario de la mercancía ni llegar a tener disponibilidad efectiva sobre la misma.
En la misma línea la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 24 Abr. 2008 alude a que " la jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa, en este delito, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, en donde se deben distinguir dos posiciones distintas:
a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico .
b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre ). En definitiva:
1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero;
2º) sin ser el destinatario de la mercancía;
3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).
Es evidente según se refleja en los hechos probados que frente a la intervención de Justo Nicanor que trae materialmente la droga habiéndose pues concertado previamente con el remitente y realizando esta conducta esencial lo que lleva a considerarle autor de un delito consumado contra la salud publica, sin embargo Everardo Marcial , Torcuato Vidal y Teodoro Miguel intervienen en una fase posterior de recepción recibiendo instrucciones solamente en este sentido de hacerse cargo una vez llegue a España la droga sin que conste concierto con el que la envía desde Colombia y así de hecho ni siquiera conocen al transportista que es identificado mediante llamada telefónica que recibe Torcuato Vidal según trascripción telefónica que obra al folio 78 de la pieza separada de intervención telefónica del mismo que si recoge una conversación y no como en muchas otras ocasiones lo que no es mas que un resumen que efectúa el instructor, sin intervención en definitiva en la operación previa a traer la sustancia ni ser destinatario pues se les acusa únicamente de acudir a Barajas a recogerla por orden de un tercero que sería el destinatario, ni tener la efectiva posesión de la droga lo que lleva a considerarles autores de un delito contra la salud pública en grado de tentativa. No cabe deducir la condición de destinatarios de la droga o adquirentes de la misma para su ulterior destino al tráfico del hecho de que portaran unas cantidades de dinero si bien significativas dado sus ingresos, insuficiente a todas luces para hacerse con la droga objeto del trasporte que como se ha señalado podría alcanzar en el mercado ilícito un importe de 172.073,62 euros,(no llegaría ni al diez por ciento de su precio en mercado ) por lo que si bien excesiva y pudiera tener como finalidad la adquisición de parte de la droga, la duda al respecto ha de despejarse a favor del reo y mantener ,tal y como encaja además en relato fáctico del Ministerio Fiscal que su papel se limitaba a recoger un "pedido de droga que traía desde Colombia el acusado Justo Nicanor ".
En otro orden de cosas y para llegar a esa conclusión resulta evidente la prueba de cargo en cuanto a los acusados. En lo que se refiere a Torcuato Vidal es evidente que acude al aeropuerto no a esperar a alguien, versión que ofrece totalmente increíble como también lo es que se acercara a Justo Nicanor a solicitud de este y para darle un cigarro dirigiéndose ambos al coche para coger el tabaco del mismo. La presencia en el aeropuerto durante largo espacio temporal, desplazándose nada menos que desde Barcelona para supuestamente recoger a alguien que debería ser muy allegado cuando hace tantos kilómetros durante la noche para recoger a esa persona de la que pese al esfuerzo y por tanto la cercanía o conocimiento de la misma que debería tener para tomarse esa molestia solo sabe su nombre, siendo a todas luces aquella conclusión lo que se corrobora con la trascripción telefónica que recoge la llamada cuando se encuentra en el aeropuerto y se le describe a alguien con ojos azules y ropa amarilla que es quien porta la droga facilitándosele lógicamente esos datos para identificar al correo de la droga, con el que a raíz de esa llamada se encuentra "casualmente" en la cafetería desplazándose ambos hacia el vehículo en el que viajo Torcuato Vidal desde Barcelona siendo entonces detenidos.
Tampoco resulta en modo alguno creíble la versión de Everardo Marcial y Teodoro Miguel titular este último o al menos usuario habitual del vehículo en el que se desplazan desde Barcelona a Madrid que mantiene que trajo a Torcuato Vidal al aeropuerto porque tenía que venir para enviar regalos y dinero a su país, carente decimos de sentido pues podía hacerlo perfectamente desde Barcelona. Si unimos a esta versión increíble las declaraciones de los testigos de la guardia civil que declaran como los dos permanecieron separados de Torcuato Vidal , en actitud vigilante lo que significa un reparto de papeles, siendo significativo que Teodoro Miguel en actitud nerviosa hiciera llamas de teléfono a Torcuato Vidal cuando se encontraban a diez o quince metros cuando lo razonable hubiera sido contactar personalmente. Mas increíble si cabe es la justificación de su presencia en el aeropuerto de Everardo Marcial quien también viene a Madrid según el a mandar regalos a Colombia y a pasar el fin de semana y decimos mas increíble pues no reside en Barcelona sino que refiere trabajar en Torrijos, Toledo, explicando su presencia en Barcelona para visitar a Teodoro Miguel pese a lo cual se desplazan ambos a Madrid para enviar unos regalos o recoger a alguien o pasar el fin de semana en las distintas versiones de los imputados sin acreditar minimamente ninguna de sus versiones, ni a quien esperaban ni quien les iba a llevar los regalos a Colombia ni donde iban a pasar el fin de semana, no indicando siquiera lugar alguno donde fueran a pasar la noche. El conjunto de la prueba valorada en conjunto no deja resquicio alguno de duda sobre, por un lado el conocimiento por parte de Justo Nicanor de que trasportaba una sustancia ilícita y la cantidad de la misma pues pudo examinarla previamente describiendo el envase y reconociendo que lo portaba en su maleta, y por otro respecto de los motivos de la presencia de los otros tres imputados en situación de prisión provisional durante la tramitación de este procedimiento ,en el aeropuerto sin que se haya probado ni siquiera se acusa por el Ministerio Fiscal fueran los destinatarios de la droga.
No se ha probado la participación en los hechos enjuiciados de Blanca Rosalia a quien no se le atribuye la posesión de droga ni se acredita contacto con alguno de los acusados por la intervención en el aeropuerto de Barajas objeto de enjuiciamiento sin que pueda tener trascendencia en estos autos las conversaciones telefónicas con otros imputados sobre otras posibles operaciones siendo así que el testigo miembro de la guardia civil que afirma que esta acusada era quien supuestamente se encargaba de contactar correos, personas que viajaban de Colombia a España y cuando llegaban a Madrid descargaban lo que traían, a la pregunta de si tiene relación la acusada con este envío en concreto, dice que no puede contestar a lo que añadir que las indicaciones que recibía Torcuato Vidal cuando estaba en el aeropuerto de Barajas eran de un hombre, debiendo en consecuencia la falta de prueba de cargo llevar a un pronunciamiento absolutorio.
CUARTO.- De los hechos declarados probados en los apartados 2,3,y 4 son responsables en concepto de autores Bernabe Pedro , en cuyo domicilio fue encontrado 197,78 gramos de cocaína con una pureza de 72,1% y en el Bar que regentaba junto a su esposa Araceli Rosalia una bolsa también con cocaína con un peso de dos gramos, sustancia que hubiera adquirido en el mercado un valor de 17.371,79 euros a lo que añadir el reconocimiento en el Plenario de que realizaba trafico de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína. Igualmente reconoce actos de tráfico su mujer también imputada Araceli Rosalia que admite realizar actos de tráfico y recibir dinero por ello, afirmando que vendían entre otros a los también imputados Ezequias Fernando y su mujer Carmen Jacinta .
Asimismo son responsables en concepto de autor Adriano Eleuterio quien admite en el Plenario traficar con cocaína añadiendo que lo hace para financiar su consumo, contactando con Cornelio Evelio y reconociendo referirse al precio de la cocaína cuando conversaba telefónicamente con el mismo.
También Cornelio Evelio admite realizar actos de tráfico tanto de cocaína como de hachis, reconoce contactos relativos al tema de las drogas con Ezequias Fernando y además fue encontrada droga según se consigna en los hechos probados tanto en su domicilio como en su taller.
Jeronimo Gregorio admite haber realizado actos de tráfico de cocaína si bien dice que de forma esporádica reconociendo conversaciones telefónicas con Ezequias Fernando relativas a esta actividad.
Es responsable en concepto de autor del delito contra la salud publica descrito Aurelio Obdulio quien niega en el Plenario los hechos, reconocidos en fase de instrucción tanto en fase policial como judicial justificando la contradicción en la existencia de presiones por parte de la guardia civil, presiones no acreditadas siquiera indiciariamente, reconociendo ser titular del movil que se interviene en las trascripciones que obran al folio 289 (fecha 19 de noviembre de 2008 ) y siguientes de la pieza de intervenciones telefónicas relativas a Ezequias Fernando y donde se habla de objetos como la bellota o el hormigón que evidentemente nada tienen que ver con la explicación que da el acusado relativa a un arreglo del coche, como ocurre igualmente en la llamada del 21 de noviembre de 2008 donde se alude a entrega de "lo de siempre o la mitad" que puesto en relación con el resto de conversaciones es obvio se refiere al ilícito tráfico que Aurelio Obdulio admitió en fase de instrucción. Así en declaración prestada ante el Juez Instructor (folio 676 de las actuaciones) mantiene que Ezequias Fernando le ha pasado cocaína para el que hacia algún recado, entregando a terceros bolsitas y el recogía el dinero siendo significativo que dijera que lo hacia por amistad, por autoconsumo y porque tenía que pagar el piso añadiendo que el mes pasado le dijo a Ezequias Fernando "que lo dejaba que no quería seguir".
No ignora esta Sala que la prueba esencial a valorar e integrar prueba de cargo es la practicada en el Plenario pero también es cierto que el Tribunal de instancia puede valorar las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción con las formalidades legales siempre que sean introducidas en el acto del juicio oral y contrastadas suficientemente con lo declarado en el mismo por los acusados, coimputados o testigos ( STS de 19 Sep. 2006 entre otras mucha).
Esto es lo que acontece en el supuesto de autos donde se interroga en el Juicio Oral reiteradamente al acusado sobre sus declaraciones ante el Juez instructor siendo increíble la versión que da sobre presiones recibidas cuando en sus declaraciones contó siempre con la asistencia de letrado y por lo que se refiere a la efectuada ante el Juez Instructor se llevó a cabo con todas las garantías. Unida esta declaración a la absurda explicación sobre las razones que motivaron aquella confesión y lo incoherente de la justificación sobre el contenido de las conversaciones telefónicas trascritas y cotejadas por el Secretario Judicial lleva a esta Sala a considerar existe prueba de cargo apta para destruir respecto al mismo la presunción de inocencia.
Es responsable en concepto de autor Pascual Lucio de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud reconociendo el mismo en el Juicio Oral haber realizado actos de tráfico de hachis, encontrándose en su domicilio hachis distribuido de diferente forma. Igualmente es responsable en concepto de autor Gervasio Ildefonso de idéntico tipo penal quien admitió en el Juicio Oral que traficaba con hachis para financiar su consumo y que la sustancia intervenida en el registro domiciliario era hachis y el dinero procedía del tráfico de drogas.
Añadir únicamente para concluir en relación con estos imputados que el art. 406 LECrim ., exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim ., establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito", pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.
En efecto el art. 406 LECrim ., no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría.
En cuanto a Celsa Olga es cierto que en su domicilio se encontraron sustancias de ilícito comercio, hachis distribuido en forma de bellotas, y otros trozos de hachis sin embargo los testigos que declararon en el Plenario haber adquirido esta droga a su marido, Pascual Lucio afirman que nunca estuvo presente Celsa Olga y así Hipolito Jeronimo afirma que ella nunca ha estado presente, e igualmente Justo Leopoldo quien afirma haber comprado hachis a Pascual Lucio niega que estuviera presente su mujer. En su declaración la imputada mantiene consumir esta sustancia y que sabía que también consumía su marido junto a algunos amigos pero que ignoraba la venta de esa sustancia por parte de su marido, surgiendo a este Tribunal en cuanto a la participación de Celsa Olga en los actos ilicitos, duda que ha de resolverse a favor del reo y llevar a un pronunciamiento absolutorio.
Es responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública Ezequias Fernando . En su casa se encuentran diversas sustancias de ilícito comercio, hachis, cannabis, que hubiera tenido en el mercado ilícito un valor de 1542,47 euros, así como una bascula de precisión, un cuchillo con resto de hachis y una picadora con restos de marihuana, afirmando ser consumidor y reconociendo haber adquirido hachis para consumir en grupo, "a veces el ponía el dinero y después lo recogía ". No justifica la procedencia del dinero con el que adquiere la droga dado que se encontraba en situación de desempleo, ni el uso de la balanza de precisión pues señala al efecto que era para que no le engañara el camello, lo que no se entiende salvo que comprara en su propio domicilio y antes de pagar pesara lo que compraba. Junto a estos indicios estaría la declaración de otros acusados como Aurelio Obdulio que mantiene en el Plenario que la conversación del 21 de noviembre de 2008 se refiere a la adquisición a Ezequias Fernando de marihuana para el y sus amigos declarando el mismo en instrucción que en ocasiones Ezequias Fernando le pasaba cocaína y que le hacia encargos de llevar a terceros droga cobrando su importe. También Jeronimo Gregorio reconoce relaciones con Ezequias Fernando con el que afirma haber consumido y que alguna vez le ha dado algo para que consumiese admitiendo Ezequias Fernando que en algunas llamadas telefónicas (folio 269 de la pieza separada correspondiente), cuando habla con Cornelio Evelio se refería a hachis, lo que encaja con la manifestación de Cornelio Evelio que al ser preguntado sobre a que se refería al hablar de cincuenta entradas con Ezequias Fernando responde que a chocolate. La conversación que mantiene Jeronimo Gregorio con Ezequias Fernando el 31 de octubre de 2008 y por la que se le pregunta en el Plenario mantiene "será que le dio cocaína", refiriéndose en la conversación como el que iba a conseguir la droga un tal Jeronimo Gregorio que no es el interlocutor de Ezequias Fernando al que identifica en la conversación como Jeronimo Gregorio .
Integra así prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia tanto el resultado del registro domiciliario como las intervenciones telefónicas que le relacionan con otros acusados y terceros y en las que habla de objetos diversos, así alguien identificado como Carlos le encarga "piedrecitas" (folio171),encarga a un tal Cesareo Urbano que le traiga lo mismo añadiendo a la pregunta de lo mismo, lo mismo "mejor" (folio 117) hablando con esta misma persona de "joyas lo que me dijiste la joya eran ciento dieciséis mil euros" sin dar explicación alguna a que se referían con esto, y las declaraciones de los coimputados entre ellos su propia esposa que admite que su marido realiza actos de trafico si bien los refiere solo a hachis.
La jurisprudencia viene admitiendo el valor como prueba de cargo de la declaración de un coimputado si bien cuando se den otros apoyos o presupuestos. La doctrina del TC - SSTC 153/1997 (RTC 1997 , 153 ) y 49/1998 (RTC 1998, 49) -, reiterada en la última del mismo Tribunal, Sala Segunda, 115/1998, de 1 jun . ( RTC 1998, 115) ha venido manteniendo que «... la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas...»: de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia «... antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...» Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la existencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo - sentencia del TS 877/1996, de 21 de nov . (RJ 1996, 7994) - bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena «sic et simpliciter» en la mera acusación del coimputado - sentencias del TS de 10 de nov. 1994 (RJ 1994, 8805 ) y 15 feb. 1996 (RJ 1996, 876) -, pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la sentencia del RS de 9 de oct.1992 (RJ 1992, 7955) que la admite como medio de prueba «... máxime si coincide con otros apoyos probatorios...». A partir de la doctrina del TC expuesta, esos otros apoyos o datos, no son «ex abundantia» sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles espurios o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro, en definitiva se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia. En este sentido, la sentencia del T.S. de 16 feb. (RJ 2000,2082). sentencia de esta Sala de 16 feb. 2000 (RJ 2000, 2082).
En términos de las SS.T.C. 153/1997 y 49/1998 , la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación, como ya hemos señalado, se complementa en la moderna jurisprudencia por la corroboración externa de la declaración incriminatoria. Ningún animo espureo mueve a los coimputados que no tienen intención exculpatoria reconociendo la mayoría que ellos a su vez realizaban también actos de tráfico perteneciendo todos ellos a un grupo de amigos.
Surge la duda a este Tribunal en cuanto a la participación en los hechos de su mujer Carmen Jacinta pues salvo el reconocimiento de la misma de haber adquirido cocaína a Araceli Rosalia , sustancia que dice era para su consumo, no pudiendo saber el peso ni pureza de la misma lo que impide presumir su destino al tráfico, la presencia de hachis en la vivienda es insuficiente al efecto cuando ambos son consumidores y aun cuando exceda la cantidad de la destinada al consumo no constando con la certeza suficiente que conociera su existencia a lo que añadir que se trata solo lo encontrado en su domicilio hachis, refiriendo todos los imputados que refieren adquirir cocaína lo hacen a Ezequias Fernando sin mencionar la presencia o mediación de Carmen Jacinta , determinando el principio in dubio pro reo se llegue a un pronunciamiento absolutorio.
Plantea la defensa de Ezequias Fernando de forma subsidiaria que se entienda integra su conducta una conspiración para delinquir. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Esta ha sido la definición tradicional y es la que recoge el actual art. 17.1 vigente CP .
La conspiración exige (STS Sala Segunda, de lo Penal, S de 5 May. 1998)"una reunión de dos o más personas que no sólo tienen una voluntad firme de llevar a cabo una actividad delictiva sino que también tienen la aptitud suficiente para constituirse en autores del delito diseñado. Ambos supuestos concurren en el caso presente, ya que el recurrente participa con plenitud de facultades y opción voluntaria y libre en la adopción de las líneas maestras que configuraban e impulsaban el plan concebido y su decisión de participar era tan firme que, si no llega a ser expulsado del grupo, hubiera estado presente en los momentos consumativos e incluso en los de agotamiento de la empresa delictiva. El art. 52.3 anterior CP , que era el vigente cuando los actos preparatorios tuvieron lugar, establecía la disminución de la pena en uno o dos grados respecto de la señalada para el delito consumado". En cualquier caso la conspiración como delito de pura intención exije que no se haya iniciado en su ejecución, pues de ser así entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución. Ello es suficiente para descartar la pretensión en cuestión pues el delito de trafico de drogas se consumo considerándose conspiración cuando esa intención de compra (en definitiva, de tráfico) no llegó ni siquiera a iniciarse, con lo que no cabe hablar ni de tentativa.
Del hecho declarado probado en el apartado ocho es responsable en concepto de autor el acusado Cornelio Evelio quien reconoce en el Plenario que no tiene licencia de armas tratándose la descrita de un arma prohibida según el reglamento de armas.
Del hecho declarado probado en el apartado nueve es responsable en concepto de autor el acusado Ezequias Fernando siendo inverosímil la explicación que da de su presencia en la casa, declarando en fase de instrucción que desconocía su existencia y ya en el Plenario que la pistola era de un amíguete que le pidió que se la guardara sin aportar indicio probatorio alguno de esta increíble versión exculpatoria.
QUINTO .- En la ejecución del delito calificado concurre respecto a Cornelio Evelio la circunstancia atenuante de drogadicción, del articulo 21.7 en relación con la segunda del artículo 21 del Código Penal ; pues en la realización de su actividad delictiva tuvo un importante influjo de causalidad psicológica la adicción que a la sazón padecía a diversas sustancias estupefacientes y de la que actualmente se encuentra en fase de recuperación y que da base para encuadrar al acusado en la figura criminológica del consumidor-traficante, que destina parte de la droga adquirida a su reventa, obteniendo con su precio ganancias que le permitan financiar sus futuras necesidades del tóxico.
Como señala el TS ( SSTS. 282/2004 de 1.3 , 1217/2003 (LA LEY 150259/2003) de 29.9, 1149/2002 (LA LEY 117147/2002) de 20.6, 1014/2000 de 2.6), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.
Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, se resumen del siguiente modo:
A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.
B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.
C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").
D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.
La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).
A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
Doctrina reiterada del TS mantiene que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas , sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).
En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de drogas.
La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".
Se ha ido abriendo paso no obstante en la doctrina jurisprudencial la figura del consumidor que se implica en actividades de trafico, el proveedor que es simultáneamente consumidor y traficante, al objeto de subvenir a sus necesidades, es un fenómeno sociológico cada vez mas frecuente, transformándose en delincuente funcional que ingresa en este ilícito trafico con el doble fin de procurarse la droga y un medio de vida, siendo, por tanto de entidad delictiva el trafico que financia el propio consumo, sin perjuicio de estimarse, en su caso, la atenuante del art. 21.2 CP . que resulta aplicable al supuesto de autos respecto a Cornelio Evelio .
La misma consideración cabe hacer en cuanto al acusado Ezequias Fernando pues consta un problema de abuso o consumo reiterado en la fecha de los hechos noviembre de 2008, según análisis fechado el 5 de abril de 2010. Mayores problemas plantea la aplicación de dicha atenuante en los delitos tenencias ilícita de armas.
En efecto debemos recordar que esa relación de causalidad puede afirmarse cuando la actividad ilícita desplegada tiene por finalidad exclusiva la financiación de esa adicción, lo que sucede, como revela elocuentemente la experiencia, con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que, a su vez, le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( sentencias 372/1999, de 23 de febrero , 484/2005 de 14 de abril (LA LEY 12198/2005)). Por tanto lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible ( SSTS. 28.5.2000 , 29.4.2005 ).
En el caso presente, ya nos hemos referido a la aplicabilidad de esta atenuante al traficante consumidor en relación al delito contra la salud pública que financia el propio consumo, pero no sucede lo mismo en relación al delito de tenencia ilícita de armas.
SEXTO.- Respecto a la determinación de la pena debe tenerse en cuenta la gravedad de los hechos cometidos y las particulares circunstancias de cada uno de los procesados, así como su concreta participación en los hechos objeto del presente procedimiento.
En cuanto a Justo Nicanor es autor del delito que nos ocupa en grado de autor y consumado del articulo 368 en relación con la circunstancia quinta del 369 por lo que en función de la entidad de los hechos y que pese a la gravedad no consta que fuera ni quien organiza ni destinatario de la sustancia de ilícito comercio procede imponer la pena en su mitad inferior, seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 180000 euros.
Respecto a Torcuato Vidal , Everardo Marcial y Teodoro Miguel como autores del mismo delito en grado de tentativa, rebajando en un grado la pena procede imponer a cada uno la de tres años y seis meses de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 180.000 euros con responsabilidad personal para el caso de impago de seis meses.
A Araceli Rosalia y Bernabe Pedro la pena para cada uno de tres años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de veinte mil euros con responsabilidad personal para el caso de impago de cuatro meses.
Ezequias Fernando por el delito contra la salud publica con la concurrencia de la circunstancia atenuante descrita que exige imponer la pena en su mitad inferior pero teniendo en cuenta su mayor implicación en los hechos corresponde la pena de cuatro años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 200 euros con responsabilidad personal para el caso de impago de un mes.
Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.
A Pascual Lucio procede imponer la pena de un año y diez meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 6.000 euros con responsabilidad personal para el caso de impago de tres meses.
A Cornelio Evelio procede imponer la pena por el delito del art. 368 del C.Penal , concurriendo una circunstancia atenuante, de tres años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.500 euros con responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de dos meses.
Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación referida
A Jeronimo Gregorio y Adriano Eleuterio la pena dedos años de prisión para cada uno con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
A Gervasio Ildefonso la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
A Aurelio Obdulio la pena de tres años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
Dictándose la presente sentencia condenatoria no procede acordar la libertad de los imputados condenados sin perjuicio de lo previsto en el artículo 504.2 para el supuesto de que la presente resolución fuera recurrida.
SEPTIMO.- Sobre las costas. Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el Artículo 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y 240 de la L.E.Cr. Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240, 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas a instancias de los acusados absueltos.
VISTO las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los siguientes acusados como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido:
En cuanto a Justo Nicanor es autor del delito que nos ocupa en grado de autor y consumado del artículo 368 en relación con la circunstancia quinta del 369 procede imponer la pena de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 180.000 euros.
Respecto a Torcuato Vidal , Everardo Marcial y Teodoro Miguel como autores del mismo delito en grado de tentativa, procede imponer a cada uno la de tres años y seis meses de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 180.000 euros con responsabilidad personal para el caso de impago de seis meses de prisión.
A Araceli Rosalia y Bernabe Pedro la pena para cada uno de tres años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de veinte mil euros con responsabilidad personal para el caso de impago de cuatro meses de prisión.
Ezequias Fernando por el delito contra la salud publica con la concurrencia de la circunstancia atenuante la pena de cuatro años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 200 euros con responsabilidad personal para el caso de impago de un mes de prisión.
Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.
A Pascual Lucio procede imponer la pena de un año y diez meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal para el caso de impago de tres meses de prisión.
A Cornelio Evelio procede imponer la pena por el delito del art. 368 del C.Penal , concurriendo una circunstancia atenuante, de tres años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo multa de 1.500 euros de responsabilidad subsidiaria para el caso de impago de dos meses de prisión.
Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación referida.
A Jeronimo Gregorio y Adriano Eleuterio la pena de dos años de prisión para cada uno con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
A Gervasio Ildefonso la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
A Aurelio Obdulio la pena de tres años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
Asimismo fallamos que debemos absolver y absolvemos a Blanca Rosalia , Celsa Olga y Carmen Jacinta , de los delitos por los que venían siendo acusadas.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a los acusados se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales.
Se impone a los acusados las costas procesales causadas declarando de oficio las de los tres acusados absueltos.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS , a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.
PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.