Sentencia Penal Nº 3/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 22/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado nº 22/11

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Huelva

D.P. 2118/07

S E N T E N C I A NUM

Iltmos Sres:

Presidente:

Don José María Méndez Burguillo

Magistrados:

Don Antonio G. Pontón Práxedes

Don Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas

En la ciudad de Huelva, a 18 de enero de 2012

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don José María Méndez Burguillo , ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Huelva, seguida, por el Procedimiento Abreviado contra la salud pública , contra Vicenta y Norberto , con D.N.I. núms. NUM000 y NUM001 , hijo de Esteban y Carmen, Mahjub, Mibarca, nacidos el NUM002 -1976, y, NUM003 -1950 cuyo estados civiles y profesión se desconocen, naturales de Huelva y de Rabat (Marrueco) vecinos de Huelva, calle DIRECCION000 , num. NUM004 y núm. NUM005 respectivamente, con instrucción y sin antecedentes penales respectivamente y en libertad provisional por esta causa, proceso penal en que son partes el Ministerio Fiscal y los acusados defendidos por los Letrados Doña Rocío Padilla Ruiz y Doña y Concepción Morera Aguado. y representados por los Procuradores Doña Inmaculada García González y Doña Lucía Borrero Ochoa

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción 3 de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Vicenta y contra Norberto

SEGUNDO .- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 18-I-2012, en cuya fecha ha tenido lugar con el resultado que consta en acta, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procésales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud , previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando criminalmente responsable del delito en concepto de autora a la acusada Vicenta y como cómplice Norberto y para Vicenta invocó la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , solicitó se les impusieran a Vicenta la peña de 5 años de prisión y a Norberto la pena de dos años de prisión con las accesorias correspondientes y pago de costas, interesando en cuanto a la responsabilidad civil que se forme la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

CUARTO .- En el mismo trámite las defensas solicitaron la absolución y alternativamente la defensa de Vicenta solicito la calificación y pena prevista en el artículo 368- 2º del Código Penal (daba la mínima cantidad de droga incautada) a la vez la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; la defensa de Norberto solicitó la atenuante de drogadicción y la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

Se reputa probrado que Vicenta , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 5-07-2006 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y multa, e Norberto , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, fueron detenidos el día 19-06-2007 por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, tras la práctica de una diligencia judicial de entrada y registro, con la presencia del Secretario Judicial que dio fe, en los domicilios ubicados en los números NUM004 y NUM006 de la C/ DIRECCION000 de la ciudad de Huelva, lugar donde la primera de las acusadas se dedicaba a la venta de drogas a terceras personas habiendo sido dicha actividad objeto de vigilancias policiales, extendiéndose en actas de vigilancia .anteriores al día 19-VI 2007 En tal diligencia de entrada y registro fueron encontradas la cantidad de 14 paquetillas de cocaína, con un peso neto las cuatro primeras de 1,36 grs y las diez últimas de 3,12 grs. y un valor en el mercado ilícito de 484 €, la pureza de las sustancias intervenidas del 51,1% y 65%. Igualmente se le ocupó a la acusada la cantidad de 6007 € procedente de la ilícita actividad de sustancias estupefacientes, una libreta de pasta con anotaciones varias, y diversas joyas ocultas en la parte trasera del frigorífico. El Acusado Norberto fue sorprendido por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el día 14-06-2007 alertando de la presencia de los mismos a la acusada primeramente citada, haciendo las funciones de "aguador"; a su vez, acercaba Ibrahim a los compradores al domicilio para adquirir droga de la vendedora.

Los acusados fueron detenidos el día 19-VI 2007; se acordó seguir los tramites del procedimiento alverando el día 3-XI-2007; a finales de diciembre de 2007 se informó por la Dirección General de la Policía, de que Norberto se dedica a la mendicidad y se desconoce "su paradero", llamándole por requisitorias y fue detenido, un año después, (diciembre de 2008), colaborando de alguna forma Norberto , a la dilación en la tramitación del procedimiento, no formulándose acusación hasta el día 27-IV-2011, acordándose la celebración de juicio el día 17-V-2011, juicio que tuvo lugar el día 18-I-2012, es decir , hubo dilaciones en total superiores a 4 años ya que la incoación del procedimiento y la celebración del juicio fue de cuatro años y ocho meses con intervalos de paralización de hasta dos años; pues no son atribuibles las dilaciones a Vicenta y solo parcialmente atribuible a Norberto , al tener que llamarle por Requisitoria por hallarse en ignorado paradero ( Norberto ).

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 segundo del Código Penal , en su modalidad de venta y posesión de sustancias que causa grave daño a la salud.

En contra del criterio de la defensa de la acusada no calificamos por el 368 2º, (escasa entidad del hecho y las circunstancias personales de la acusada), pues "vendía en el domicilio a multitud de consumidores" ( ni ocasionalmente para financiarse ni para el auto- consumo, sino para enriquecerse), y, si bien es cierto, que se ocupó en el registro poca cantidad de droga, se ocupa una cantidad significativa de dinero, 6.007 € y joyas, procedente todo ello de la venta; además no se trata de una persona muy joven sin antecedentes penales; al contrario tiene antecedentes penales por salud pública, concurriendo en la acusada la agravante de reincidencia, por estas razones no calificamos por el párrafo segundo del art. 368 2º como solicitó la defensa de Vicenta .

Calificamos por el párrafo primero del art. 368 1º por cuanto que concurren todos los requisitos, objetivos y subjetivos que definen dicha infracción penal; el objetivo, la posesión, la cual equivale a tenencia, bien consigo, bien en otro lugar cualquiera con tal de que esté a disposición del infractor, y el subjetivo o tendencial, el cual radica en que el tenedor o poseedor vende y el propósito de destinar al menos en parte, las sustancias estupefacientes detentadas a su difusión mediante la transmisión total o parcial, directa o indirecta, gratuita u onerosa, a tercera o terceras personas; requisitos que reiteradamente ha sido especificados por nuestra doctrina jurisprudencial en Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Los letrados de los acusados alegan en las cuestiones previas la nulidad de las pruebas obtenidas como consecuencia de las diligencias de entrada y registro efectuado en los domicilios de la DIRECCION000 num. NUM004 y NUM006 en esta ciudad de Huelva, También impugnaron las defensas la prueba documental consistente en las actas que se levantaron en los registros.

La denuncia basada en la falta de certeza sobre la presencia de fedatario judicial en las diligencias de entrada y registro practicadas en los indicados domicilios no puede prosperar pues basta leer las actas impugnadas para comprobar que todas ellas fueron levantadas por un Secretario o Secretaria judicial que dio fe de cuánto en ella se consigna, y que integró, junto a los funcionarios policiales, la Comisión Judicial que practicó la correspondiente entrada y registro.

Respecto del Auto de entrada y registro, destaca los amplios y detallados informes policiales que preceden y en particular en el que se solicita las entradas y registro, así como en el Auto se explica extensamente los motivos en los que se sustenta la necesidad de otorgar las autorizaciones interesadas, por lo que ninguna vulneración puede desprenderse al respecto.

A mas abundamiento y en relación con la nulidad de los registros efectuados; consta en las distintas actas realizadas por el secretario judicial que estuvo presente y que goza de la fe pública; que estuvieron presentes los agentes y se hace constar la presencia de los intervinientes; a su vez los agentes, en juicio oral, testimoniaron, "con rotundidad", que el Secretario judicial estuvo presente"; se deben, en consecuencia, desestimar las cuestiones planteadas por las defensas.

SEGUNDO.- De tal delito son criminalmente responsable en concepto de autora Vicenta y, de cómplice Norberto en virtud de lo dicho, de lo que disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal y por la participación que tuvieron en su ejecución. A continuación llevamos a cabo la motivación fáctica, por imperativo constitucional ( art. 120 CE ). A la autoría de Vicenta y complicidad de Norberto y, sus responsabilidades en un delito contra la salud pública, este Tribunal a través de la valoración de la prueba practicada en juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 L.E.Criminal , con las garantías legales exigidas en el presente modo de enjuiciar y formada la convicción judicial con a) las actas de vigilancia efectuadas a los acusados; b) fundamentalmente, a través de las actas del registro domiciliario bajo la fe judicial; c) los testimonios de los agentes de policía que declaran en juicio oral, el testigo comprador - Desiderio y, d) los informes periciales sobre la cantidad, , pureza y principios activos acreditativas de la sustancia estupefaciente

Las actas de vigilancia ponen de manifiesto que en los domicilios de la acusada se vendía droga a los compradores consumidores que allí accedían; que había en torno al domicilio "un aguador" quien "llevaba a los compradores"; las actas de registro , bajo la fe del Secretario, pone de manifiesto que se ocuparon 14 papelinas, 6007 € y joyas; ( estas últimas y el dinero en el num. NUM004 de la DIRECCION000 de esta ciudad); los testigos, todos los agentes, que depusieron - núms. NUM007 , NUM008 y NUM009 - ponen de manifiesto que Vicenta "permanecía mucho tiempo vendiendo en el nº NUM006 , incluso vendía cuando estaba sola .... ella seguro vendía.... (a veces también estaba una tal Africa), ... en el núm. NUM004 se encontró el dinero y las joyas.... " Había un aguador", (refiriéndose a Norberto ); todos los agentes son coincidentes, sin contradicción alguna, en la autoría de Vicenta y en la complicidad de Norberto

Conviene recordar que los miembros de los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, lo hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( STS de 12-5 y 6-11-95 , 26-1 y 12-11-196). Y en el supuesto de autos ninguna razón existe para dudar de las manifestaciones de los agentes cuya credibilidad en su relato viene reforzada por la ocupación de droga, en cantidad superior a la considerada por el Tribunal Supremo para autoconsumo.

El dinero no tiene justificación procediera de otra actividad distinta a la ilícita que realizaba.

El testigo comprador Desiderio , reconoció su firma y ratificó el reconocimiento efectuado, (folios 23 a 25), identificando a la acusada Vicenta , como vendedora de la droga que le "interceptaron" al testigo despues de haberla comprado a Vicenta . .

La participación de Norberto se considera que lo es a título de cómplice. La complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descrita en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS de 17 de abril de 2002 ) con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS de 31 de enero de 2005 ).

En la STS de 1 de octubre de 2009 , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte".

En la STS de 20 de abril de 2007 , y 16 de octubre de 2009 se renumeran "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: como el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

En el caso presente, a Ibrahim debe atribuírsele una participación subordinada, sustituible, reemplazable y de mero auxilio, del tipo de las considerada por el Tribunal Supremo como constitutivas de complicidad "dar el agua"acompañar al autor del delito ayudándole en sus comunicaciones con terceros. En Efecto, como declararon los agentes la participación de Norberto consistió en poner en contacto a compradores con Vicenta para venderles; Ibrahin también llevaba a cabo las funciones "de aguador"

Finalmente en cuanto a la valoración de la prueba decir que las periciales del análisis de la droga ponen de manifiesto la calificación como "cocaína y su pureza".

TERCERO . - En la realización de la expresada delito concurre las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad , arts. 21.6 º y 22. 8 del Código Penal :

Atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.6º del Código Penal ) en Vicenta .

Agravante de reincidencia en Vicenta ( art. 22.8º CP .)

Atenuante simple de dilaciones indebidas, (art. 21-6º), en el cómplice Norberto

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1984 EDJ 1984/36 , 5/1985 / 5, 52/1987 EDJ 1987/52 , 83/1989 EDJ 1989/4889 , 69/1993 / 2000 Y 291/1994 EDJ1994/9212) como el Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22-V EDJ2003/30155 ; 1456/2003, 8-XI EDJ2003/152593 ; 322/2004, 12-III EDJ2004/17476 ; Y 953/2004/82769 , entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable a los acusados. Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de las dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad, la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Pues bien, centrándonos, ya en el caso concreto, que se dilucida, se pone de manifiesto, para la acusada Vicenta ., son por causas imputables al órgano jurisdiccional, existiendo también paralizaciones en el procedimiento que vinieron motivadas por que el acusado se ausentó sin causa justificada y sin proporcionar nuevo domicilio, por lo que hubo de ordenar el libramiento de requisitoria para averiguar su paradero y siendo necesario ponerle en busca y captura por ignorarse también su paradero.

Sobre la base de tales premisas fácticas y, teniendo en cuenta que existió unas dilaciones, no imputables a la acusada de 4 años y 8 meses paralizado , y atribuible al acusado parcialmente, por encontrarse un tiempo en ignorado paradero, se aplica la atenuante de dilaciones indebidas solicitadas en la forma que a continuación se dice:

A Vicenta , en la modalidad de "muy cualificada" que fue postulada por la defensa de la acusada, al darse los supuestos fácticos que la justifican y "la simple" a Ibrahim como solicitó su defensa. Es decir "muy cualificada" para Vicenta , y "simple" para Norberto que estuvo en ignorado paradero y contribuyo a las paralizaciones.

Sobre este extremo, debe subrayarse que la jurisprudencia, en línea generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodo superiores a los 5 años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurre periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-III-2002 EDJ2002/14881 ; 506/2002, 21-iii EDJ2002/6123 ; 291/2003, 3-III EDJ2003/25326 ; 655/2003 , 8-V; 22-I EDJ2004/8283; Y 322/2004, 12-iii EDJ2004/17476) . Entendemos que las paralizaciones descritas en los hechos probados son muy largas, acentuadas e injustificadas atendiendo a la escasa complejidad de la causa y, por tanto, procede aplicarlas en la forma antes dicha.

Concurre, a su vez, en Vicenta la agravante de reincidencia del art. 22. 8º del Código Penal , fue condenada en sentencia firme el 5-VII-2006 por un delito contra la salud pública, según se acredita con la documental unida a la causa.

En cuanto a la atenuante de drogadicción solicitada para Norberto no existe la más mínima prueba en que se pueda fundamentar que el acusado en el momento de cometer los hechos se encontraba bajo la influencia de drogas tóxicas, o en fase de abstinencia que le impulsara a cometer el delito; únicamente se cuenta con las alegaciones del propio acusado, afirmando en el acto del plenario que es drogodependiente, y aunque no se dude que sea toxicómano, esta sola condición, sin que conste un informe médico que pueda acreditar una posible afectación de las facultades intelectivas, impide apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena al delito definido, en el artículo 368 del Código Penal , es de aplicación de pena de 3 a 6 años; concurre en Vicenta la atenuante, "cualificada" de dilaciones indebidas y la agravante de "reincidencia" y , en Norberto la atenuante de dilaciones, simples y, su participación es la de cómplice, (pena inferior en grado a la de los autores ( art. 63 C.Penal ). En consecuencia esta sala impone la pena de un año y nueve meses de prisión a Vicenta , en atención a la droga incautada, y a las evidencias de que ésta estaba destinada a ser vendida por la acusada en lo que constituía una actividad permanente, constante y habitual (como evidencia tanto los lugares en que se hallo la droga y su distribución, la gran cantidad de dinero 6007 € para una persona que no tiene ningún ingreso conocido, y el constante fluir de personas que los agentes policiales manifestaron haber visto acudir a los domicilios de los acusados).

A Norberto la pena mínima, un año y seis meses, atendiendo a que es cómplice y concurre la atenuante de dilaciones, ( arts. 63 y 21 6º ambos del Código Penal .).

A la vista la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, una agravante de reincidencia, otra atenuante de dilaciones indebidas, considerada una como muy cualificada, debe aplicarse la regla 7ª del art. 66.1 del Código Penal :

"7.ª Cuando concurra atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior."

Por lo tanto debe rebajarse la pena en un grado. En este caso un año y nueve meses.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 314 del Código Penal procede decretar el comiso de las sustancias, hoyas y el dinero intervenido . Al resultar evidente que el dinero incautado , tanto por lo elevado de su cuantía como por el modo de su obtención, procedía del tráfico de drogas, así como las joyas.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

CONDENAR a los acusados Vicenta e Norberto como autora y cómplice respectivamente, responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de las circunstancias, atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, y la agravante de reincidencia, del art. 22.8º del Código Penal en Vicenta , y concurre en Norberto la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21 6º del Código Penal , a las penas de un año y nueve meses de prisión y un año y seis meses de prisión, respectivamente.

Multa de 600 € con 10 días de responsabilidad penal sustitutoria para el caso de impago.

Las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ek tiempo de las condenas y el comiso de la droga, dinero y joyas antevenidas. y al pago de las costas procésales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.