Sentencia Penal Nº 3/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Tribunal Jurado, Rec 3463/2009 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

TRIBUNAL DEL JURADO

SENTENCIA Nº 3/2012.-

Rollo nº 3463/2009.

Procedimiento Ley de Jurado nº 1/2006.

Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla.

Magistrado-Presidente: Javier González Fernández.

Jurados:

Dª Ángeles

Dª Camino .

D. Fernando .

D. Guillermo .

Dª Edurne .

D. Jaime .

D. Leonardo .

Dª Flora .

D. Miguel

En Sevilla, a 7 de junio de 2010.

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por Dª María Ángeles Prieto Pascual.

2. La acusación particular ejercida por el Abogado del Estado.

2. El acusado D. Raúl , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1938, de 72 años de edad, hijo de Juan José y de Gertrudis, natural de Sevilla y vecino de San Juan de Aznalfarache (Sevilla), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representada por el procurador D. Francisco J. Parody Ruíz-Berdejo y defendido por el letrado D. Rogelio Vázquez Alves.

Segundo.- El juicio tuvo lugar en sesiones consecutivas durante los días 24, 25, 26 y 27 de mayo del año en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; testifical de D. Jose Carlos , D. Luis María , D. Juan Ramón , miembros de la Guardia Civil con números profesionales NUM002 Y NUM003 , y de D. Aureliano ; informe pericial del capitán interventor de la intervención General de Defensa D. Edemiro , así como de D. Everardo y D. Gaspar , teniente coronel y jefe de área, respectivamente, del CIGES, y la documental, que se dio por reproducida por las partes. Las partes renunciaron a la perito Dª Almudena , teniente interventor de la Intervención General de Defensa.

Tercero.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar al acusado autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil del artículo 390.1º como medio para cometer un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1, a penar conforme al artículo 71, preceptos todos ellos del Código Penal , sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Interesó asimismo la condena al pago de las costas y a indemnizar al Estado, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 58.516,62 euros.

Cuarto.- Por su parte, la acusación particular formuló conclusiones definitivas en el sentido de adherirse a la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, sin tampoco apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó igualmente la condena al pago de las costas y que el acusado indemnizara "al Estado en la cantidad de 58.516 euros, con sus intereses".

Quinto.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas en el sentido de pedir la libre absolución de su patrocinado por considerar que los hechos no constituían infracción penal.

Sexto- Concluso el juicio oral el Magistrado Presidente formuló el objeto del veredicto, dando vista del mismo a las partes, las que hicieron sobre su contenido las observaciones y peticiones que consideraron convenientes, constando todo ello en acta. Finalmente, por el Magistrado se entregó al Jurado para deliberación, siendo instruido previamente a la incomunicación en la forma prevista en el artículo 54 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (L.O.T.J .).

Séptimo.- Después de deliberar el Jurado emitió veredicto en los términos que constan documentados, considerando al acusado a D. Raúl culpable de los delitos de los que era acusado.

Octavo.- Oídas a continuación las partes en audiencia pública a tenor del artículo 68 de la L.O.T.J ., en consonancia con sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal se solicitó una pena única de 5 años y 3 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por diez años. Asimismo pidió que el acusado fuera condenado a indemnizar al Estado español en la cantidad de 58.516,62 euros. Por su parte, el Abogado del Estado solicitó la condena a la misma pena y al pago como indemnización al Estado "en la cantidad de 58.516 euros, con sus intereses". Finalmente, la defensa del acusado solicitó las penas de tres años de prisión y seis años de inhabilitación.

Hechos

El Jurado ha declarado probado por unanimidad los siguientes hechos:

Primero.- Desde fecha no determinada del año 1970 D. Raúl , funcionario de carrera del Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, estuvo destinado en el Negociado de Vestuario y Alojamiento de los Servicios de Intendencia del Acuartelamiento Aéreo de Tablada.

Segundo.- Entres sus funciones estaba realizar la ventas de prendas y material de vestuario; cobro del dinero pagado en metálico por las mismas y su custodia en una caja fuerte auxiliar; las anotaciones contables en el sistema informático del servicio de tales operaciones, y el ingreso de aquellas cantidades en las dos cuentas que el Acuartelamiento tenía abiertas con esa finalidad en una sucursal en esta ciudad del "Banco Bilbao Vizcaya"(BBVA).

Tercero.- Entre el año 1998 y el mes de abril del año 2005 el acusado se apoderó de 55.521,63 euros producto de ventas realizadas en la sección de Vestuario, que hizo suyas para su beneficio personal,

Cuarto.- Para lograr lo anterior el acusado unas veces se quedaba directamente con el dinero recibido sin reflejar las operaciones en contabilidad.

Quinto.- En otras ocasiones manipulaba el sistema contable informático instalado en el Acuartelamiento (Sistema Logístico de Intendencia: S.L.I.) reflejando las ventas hechas en metálico como si fueran ventas "en cartilla", esto es, como entregas de material asignado a personal militar que no precisaban la entrega de dinero, quedándose con el metálico recibido.

Sexto.- Otras veces la manipulación del sistema informático consistía en reflejar las ventas hechas en metálico como ventas "sin cargo", es decir, como entregas de material para el propio Acuartelamiento que tampoco precisaba la entrega de dinero, quedándose con el metálico recibido.

Séptimo.- Otras veces hacía constar en el sistema contable informático que se vendía una prenda de importe inferior a la realmente vendida, quedándose él con la diferencia de precio.

Octavo.- En otras oportunidades manipulaba el sistema informático para hacer constar que una prenda vendida y cobrada era devuelta, no siendo realmente así, quedándose con el metálico recibido.

Noveno.- El Estado no ha recuperado nada del dinero que se quedó el acusado.

Fundamentos

Primero.- El Jurado emitió el veredicto después de valorar las pruebas practicadas durante las sesiones del juicio oral, y así lo expresó en la correspondiente acta sin que este Magistrado-Presidente apreciara la existencia de alguna de las causas legalmente tasadas que exigirían la devolución del veredicto conforme al artículo 63.1 de la L.O.T.J .

Pues bien, por unanimidad el Jurado estimó demostrada la tesis -idéntica- de las dos acusaciones, la pública del Fiscal y la particular del Abogado del Estado, reflejada en el veredicto, con una sola modificación a través de una adición que no implicó su alteración sustancial, por cuanto afectó al montante o cuantía globalmente apropiada por el acusado, en una muestra más del rigor intelectual con el que los jurados desempeñaron su función jurisdiccional.

Y, así, declararon al sr. Raúl culpable de: A) haberse quedado para sí entre el año 1998 y el mes de abril del año 2005 de 55.521,63 euros producto de ventas realizadas en el Negociado de Vestuario y Alojamiento de los Servicios de intendencia del Acuartelamiento Aéreo de Tablada, y B) para lograr apoderarse de aquella cantidad y evitar que ello se descubriera, manipular el sistema contable informático instalado en dicho Acuartelamiento de las siguientes maneras: 1) reflejando las ventas hechas en metálico como si fueran ventas "en cartilla" o ventas "sin cargo", y 2) haciendo constar que se vendía una prenda de importe inferior a la realmente vendida, o que una prenda vendida y cobrada era devuelta sin ser ello cierto.

No es misión del Magistrado-Presidente cuestionar o siquiera aquilatar la valoración probatoria del Jurado, sino tan solo concretar "la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia" ( art. 70.2 de la LOTJ ., en relación con sus artículos 3, 4 y 59). Pues bien, desde esta perspectiva, los informes periciales y las pruebas testificales fueron practicados con las garantías procesales correspondientes, en estrictos términos de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación de los Jurados, del mismo modo que en trámite de prueba documental las partes dieron por reproducidas las propuestas y admitidas, sin impugnación alguna. De otra parte, su resultado era apto para sustentar una tesis condenatoria, que enervara la constitucional presunción de inocencia del acusado.

Segundo.- Así las cosas, teniendo en cuenta el veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado, los hechos por éste considerados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil del artículo 390.1º como medio para cometer un delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1, a penar conforme al artículo 71, preceptos todos ellos del Código Penal .

Y, en efecto, vistos los hechos declarados probados por unanimidad por los jurados pude hablarse de la comisión de los dos delitos que, en evidente relación concursal, ambas acusaciones imputan al acusado. De hecho, su defensa no ha discutido nunca tal calificación jurídica, centrándose exclusivamente en negar la existencia del desfalco y que, en su caso, el mismo fuera atribuible al sr. Raúl .

Puede hablarse, pues, de un delito continuado de malversación del artículo 432.1 del Código Penal en relación con su artículo 74, por concurrir todos y cada uno de los elementos propios de tal delito. Así, cometiéndose tales hechos a lo largo de un dilatado periodo de tiempo, el determinado por el Jurado, aprovechando siempre las mismas circunstancias en un claro planeamiento: 1) el sujeto activo es un funcionario público; 2) se apoderó de hasta un total de 55.521,63 euros procedente de las cantidades ingresadas en el Negociado de Vestuario del acuartelamiento de Tablada del Ejército del Aire por pagos de artículos vendidos en el mismo; 3) la naturaleza pública de estos caudales es, de este modo, de incuestionable naturaleza pública, y 4) actuó con un patente ánimo de lucro al hacer suyas en ilegal beneficio ese dinero.

Puede hablase asimismo de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil del artículo 390.1.1º del citado texto legal , por cuanto, siempre en ejecución de ese actuar planificado y prolongado en el tiempo, con la patente finalidad de disimular sus escamoteos de dinero manipuló el sistema contable informático institucionalmente establecido a nivel nacional para la llevanza de la contabilidad de establecimientos militares como el de destino del acusado, introduciendo datos contrarios a la verdad en los expedientes de ventas y operaciones tramitados en dicho soporte informático. En este sentido es incuestionable el carácter de documento de esos expedientes, citándose, por todas, la sentencia de la Sala 23 del Tribunal Supremo de 24-4-2007 (nº 381/2007 ), relativa a un caso con muchas similitudes con el presente (funcionaria Consejo Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Ourense con funciones de atención al público en la ventanilla de las dependencias administrativas, encargada de la tramitación de las altas y bajas de los socios con funciones de cobro de los precios de altas y otros servicios, que se apropió de forma continuada de dinero de ese origen manipulando al efecto los datos que introducía en el ordenador en que estaba instalado el programa de gestión de abonados).

De los referidos delitos es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusad D. Raúl por la participación material y voluntaria que en su comisión tuvo.

Tercero.- No es de apreciar en el acusado la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

Cuarto.- Hemos llegado asía la cuestión relativa a la imposición de la pena.

El concurso real medial entre los dos delitos objeto de condena habrá de resolverse conforme al artículo 77 del Código Penal , teniendo en cuenta a su vez las reglas de la continuidad delictiva apreciada para ambos delitos. A su vez, el artículo 66 del Código Penal exige razonar la pena que se imponga en función de las circunstancias personales del delincuente y la gravedad de los hechos, lo que se entiende que faculta, si no obliga, a valorar a tan concretos efectos las pruebas practicadas sin que ello viole la supremacía del Jurado, puesto que el veredicto ya fue decidido.

Vistas las penas en concreto pedidas (5 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 años de inhabilitación absoluta) las acusaciones -en este punto el Abogado del Estado se adhirió a la petición de pena del Ministerio Público- parecen haber optado por sancionar de la siguiente manera: 1) resolviendo la continuidad delictiva sin subir en ninguno de los dos delitos apreciados a la mitad inferior de la pena superior en grado tal como permitiría el artículo 77 del Código Penal , y 2) al resolver el concurso real medial tomar como base el delito de malversación, entendiendo que es el más grave, lo que parece razonable dadas las penas típicas previstas y su extensión (prisión de 3 años a 6 años e inhabilitación absoluta de 6 años a 10 años), sin optar por la punición separada, algo igualmente razonable ya que en función de las mínimas penas de prisión imponibles, el total de pena privativa de libertad en tal caso sólo sería de 6 años, de modo que es incuestionable que para el reo sería más gravosa el castigo independiente de las dos infracciones penales.

Para combatir la imposición de tales penas, e instar la imposición de las penas de tres años de prisión y seis años de inhabilitación sin más precisión, la defensa del acusado Invocó la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 17-5-2007 (nº 400/2007 ), alegando que la cuantía de lo malversado había sido tenido en cuenta por dos veces, lo que no es el caso, como acabamos de ver, aparte de que esa sentencia, frente a lo argüido en su informe final, no corresponde a un caso igual al presente, sino a un supuesto de condena por delito de malversación con absolución por el delito de falsedad, de suerte que no era aplicable el artículo 77 del Código Penal .

En definitiva, el planteamiento punitivo de ambas acusaciones es correcto. Otra cosa es que, siendo clara la gravedad de la cuantía total malversada la concreta duración sea acorde con la antigüedad de los hechos y la duración de la tramitación de la causa, que, aunque no se disponga de datos que permitan hablar de retrasos injustificados, se ha prolongado en el tiempo probablemente a causa de la elaboración de los sucesivos informes periciales.

Por ello, partiendo del castigo por el delito más grave en la forma antes explicada, este tribunal opta por imponer las penas en su mínima extensión, esto es, la de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, y 8 años y 1 día de inhabilitación absoluta.

Quinto.- En cuanto a las penas accesorias imponibles respecto de la pena de prisión el Ministerio Público solicitó la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a lo que se adhirió la acusación particular, sin que la defensa del acusado dijera nada.

Pues bien, vistas las penas accesorias previstas en el artículo 142 del Código Penal y el elenco establecido en el artículo 56 del mismo código , se estima oportuno imponer la solicitada por las acusaciones.

Sexto.- La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige que el Jurado se pronuncie en si veredicto sobre la eventual suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad que puedan imponerse (antigua remisión condicional, cuya terminología mantiene la LOTJ), así como sobre la "petición o no de indulto en la propia sentencia".

Ambas cuestiones fueron aprobadas por los Jurados, por unanimidad la relativa a la suspensión, de darse el caso, y por mayoría de 8 votos la referida al indulto.

Séptimo.- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , el acusado condenado deberá indemnizar al Estado por el dinero apropiado.

Ahora bien, tratándose uno de los delitos objeto de la condena de una malversación de caudales públicos, no puede pasarse por alto el contenido del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas , "supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector público, sin perjuicio de su propia jurisdicción, de acuerdo con la Constitución y la presente Ley Orgánica", a tenor del apartado primero del artículo 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo , de dicho tribunal.

En particular el segundo apartado del citado artículo 18 proclama que "2. Cuando los hechos j fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia". Precepto éste recordado por el Abogado del Estado en el informe final, aun cuando en fase de conclusiones elevase a definitivas las provisionales por las que, al igual que el Ministerio Fiscal, reclamaba la condena al pago de responsabilidades civiles.

A la hora de aquilatar la distribución de competencias entre los tribunales penales y el Tribunal de Cuentas la Sala 2ª del Tribunal Supremo recalca la competencia del segundo en la determinación de las responsabilidades civiles: "Únicamente se encomienda al Tribunal de Cuentas la determinación de la responsabilidad civil, lo que, si es discutible desde el campo doctrinal, no cabe duda que es una norma de obligado cumplimiento que en nada afecta al problema que ahora se enjuicia" ( sentencia de 10-2-1995 , recogida en la muy ilustrativa de 22-5-08, nº 252/2008 ), como es también aquí el caso.

Por ello, sin perjuicio de las pruebas periciales practicadas en orden a la fijación del montante final malversado a los efectos del enjuiciamiento penal de los hechos, corresponde remitir al Tribunal de Cuentas la determinación de las responsabilidades civiles a satisfacer por el acusado condenado.

Octavo.- A tenor del artículo 123, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Noveno.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En función de todo lo expuesto,

Fallo

Condeno a D. Raúl como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso con un delito continuado de malversación de caudales públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y OCHO AÑOS Y UN DÍA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, así como al pago de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de este procedimiento.

Para determinación de las responsabilidades civiles que deberá pagar el condenado, remítase testimonio de sentencia y de los particulares correspondientes de la causa al Tribunal de Cuentas.

Reclámese del Juzgado instructor la remisión de la pieza separada de responsabilidades pecuniarias de la acusada debidamente concluida con arreglo a Derecho, de no obrar ya en esta Audiencia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado, personalmente al acusado y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que puede interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la última notificación practicada, por los motivos expresados en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Para su conocimiento, mediante correo certificado con acuse de recibo, remítase testimonio de esta sentencia a los Jurados.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.