Sentencia Penal Nº 3/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 871/2009 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 871/2009 -AP

P. A. núm.:491/2007 del Juzgado Penal 1 Tortosa

S E N T E N C I A NÚM. 3/2012

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Ángel Martínez Sáez

Francisco José Revuelta Muñoz

En Tarragona, a doce de enero de dos mil doce.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tortosa con fecha 1 de septiembre de 2008 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de quebrantamiento de condena en el que figura como acusado Victoriano .

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Se declaran como tales que: Que mediante sentencia firme de fecha 19 de abril de 2006, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Amposta, en las Diligencias Urgentes 19/06 , fue impuesta al acusado la pena de prohibición de comunicarse y de acercarse a la Sra. Leonor a una distancia inferior de 300 metros durante 1 año, 2 meses y 1 día. Que habiendo sido requerido el acusado para el cumplimiento de dicha pena y estando vigente la misma, el día 2 de abril de 2007 la Sra. Leonor acudió libre y voluntariamente a un bar de la localidad de Amposta donde se encontraba el acusado, con la finalidad de recogerlo y llevarlo a su casa dado el estado de embriaguez que aquel presentaba. Que en la fecha de los hechos el acusado y la Sra. Leonor habían decidido libre y voluntariamente reanudar la convivencia sentimental".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: "Que debo absolver y absuelvo Don. Victoriano del delito de quebrantamiento de condena que se le imputaba en este proceso, declarando de oficio las costas procesales".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de Victoriano solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Quinto.- En fecha 21 de enero de 2010 se suspendió el trámite de apelación a la espera de la resolución por el Tribunal de Justícia de la Unión Europea de las Cuestiones Prejudiciales elevadas por esta Sala de cuya decisión podía depender el éxito o no del recurso. Dictada dicha Sentencia en fecha 15 de septiembre de 2011 se convocó a las partes a vista que se celebró el día 11 de enero de 2012.

En fecha 3 de octubre de 2011 asumió la ponencia de la presente apelación penal el Magistrado D. Francisco José Barbancho Tovillas. Procediéndose nuevamente en fecha 11 de enero 2012 al cambio de ponente por necesidades del servicio, asumiendo la ponencia el Magistrado D. Javier Hernández García.

Sexto.- En fecha 11 de octubre de 2012 se celebró Vista de la presente apelación con asistencia a la misma del apelante D. Victoriano .

Hechos

Único.- Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia, alegando en síntesis como motivo que los hechos declarados como probados en la propia sentencia hoy apelada son plenamente subsumibles en el tipo de quebrantamiento de condena del artículo 468.2º del C.P .

Por la defensa del acusado se impugna el recurso pues a su parecer la acción que se describe no es típica en la medida que fue la esposa del acusado quien contactó con éste por encontrarse ebrio y ser avisada por terceros de tal circunstancia. Y si bien es cierto que la sentencia declara probado que tanto el acusado como su esposa habían reanudado de forma voluntaria la convivencia también lo es que dicha circunstancia no aparece expresamente contemplada por la acusación en sus conclusiones definitivas por lo que el juez de instancia se excedió en la connotación fáctica al incluir hechos que no formaban parte del objeto acusatorio. Es obvio que eliminando dicha referencia fáctica del apartado de hechos probados la conclusión no puede ser otra que la de confirmar por atipicidad la sentencia absolutoria.

Delimitado el objeto devolutivo debemos abordar, en primer término, si concurren condiciones constitucionales que nos permitan la revisión pretendida de la sentencia absolutoria. Al respecto cabe recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 - vid. también SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía , de 29 de abril de 2008 , y caso García Hernández , de 16 de noviembre de 2010 -, aun con alcance discutible y difuso, reconfigura de forma decidida el espacio del novumiudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba testimonial, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia ad probamdum de tales medios, a salvo que se practiquen en la alzada, "reproduciéndolos", dichos medios de prueba.

Sin perjuicio de las críticas que sugiere la doctrina constitucional y los desajustes que provoca respecto al régimen legal de la apelación, tal como está en estos momentos configurada, lo cierto es que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 LOPJ , los tribunales ordinarios estamos fuertemente vinculados por dicha jurisprudencia y, por ende, condicionados por las intensas limitaciones impuestas a las facultades revisoras de las sentencias absolutorias basadas en la valoración de prueba personal.

Ciertamente, la vinculación resulta una consecuencia necesaria del papel fundacional que la Constitución ocupa y de la consiguiente constitucionalización de todo el ordenamiento. Por ello, las decisiones del máximo intérprete de aquélla actúan como salvaguarda de su supremacía normativa. Dicha funcionalidad sitúa a la Jurisprudencia Constitucional en el mismo espacio de supremacía que la Constitución, asumiendo, de alguna manera, una suerte de longa manu necesaria para su dinámico desarrollo.

Partiendo, pues, del carácter normativo de la Jurisprudencia Constitucional resulta claro que su aplicación reclama del juez ordinario la identificación en el caso concreto del supuesto de hecho que se contempla como presupuesto fáctico de la norma general. Como toda labor aplicativa del derecho, el juez debe someter a la norma a un test de relevancia, de manera tal que la consecuencia jurídica prevista se ajuste a la singularidad del caso que constituye el objeto de decisión.

Por ello, debemos despejar a qué tipología de supuestos responde el caso que nos ocupa para después determinar si puede trasladarse al mismo la consecuencia limitativa de la revisión a la que antes nos hemos referido.

Para ello, debemos valorar si desde la literalidad del hecho probado y partiendo de los estándares de valoración utilizados por el juez para extraer datos probatorios caber identificar todos los elementos del tipo exigidos por el artículo 468 CP . Si ello fuera así, es evidente que el motivo no incorpora un problema de inmediación o de credibilidad de los testimonios sino de subsunción. El éxito de la pretensión revocatoria no dependería, por tanto, de la presencia de inmediación en el examen del cuadro probatorio.

El propio Tribunal Constitucional - SSTC 209/2003 , 272/2005 , 74/2006 , 143/2007 , 256/2007 , 143/2011- y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - Caso Bazo González contra España , de 16 de marzo de 2009 - han establecido con claridad que si la decisión revocatoria del juez superior se basa en una nueva valoración normativa de los propios hechos declarados probados en la sentencia no se produce ninguna alteración o vulneración constitucionalmente relevante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que debe presidir el enjuiciamiento criminal, por lo que dicha posibilidad debe reconocerse como una facultad transferida por el efecto devolutivo que provoca la apelación.

Partiendo de lo anterior, es evidente que la sentencia de instancia, pese a su signo absolutorio, corresponde a la categoría de las revisables en la alzada. Y ello porque lo que el recurso introduce es la posibilidad de valorar normativamente los hechos que se declaran probados, sin necesidad de reconstruir fácticamente, a partir de una nueva valoración de la prueba practicada, los hechos si bien los términos de la impugnación nos obligará a determinar, con carácter previo, si en puridad dicha declaración se ajusta al marco fáctico que debe venir delimitado, precisamente, por los hechos de la acusación.

La cuestión a despejar es, en efecto, decisiva para el resutado del recurso. Si entendiéramos que el juez no respetó los límites del acusatorio en la conformación del hecho probado, al incluir como tal que la Sra. Leonor y el Sr. Victoriano habían reanudado de forma libre y voluntaria su convivencia en la fecha del dos de abril de 2007 nuestra decisión debería ser confirmatoria pues excluido éste solo restaría como hecho que en esa fecha la Sra. Leonor de forma voluntaria se acercó al acusado al bar donde éste se encontraba en estado de embriaguez para recogerle. Resulta evidente que el acercamiento de la persona a cuyo favor de la cual se dicta la orden o se impone la pena de no aproximación a la persona obligada no puede comportar responsabilidad para la segunda pues no concurriría el aspecto subjetivo, la voluntad de incumplir, reclamado por el tipo.

Al respecto, valga recordar que el Tribunal Constitucional ha mantenido, en no pocas ocasiones - SSTC 347/2006 , 228/2002 , 302/2000 - que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse. El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible conocer los argumentos de la otra parte, manifestar ante el Juez los propios, indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base y ejercitar una actividad plena en el proceso ( STC 53/1987 ).

Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sidoformulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" ( SSTC 11/1992 , 95/1995 , 36/1996 ).

De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse ( STC 205/1989 ).

Ahora bien, lo anterior no comporta como consecuencia que el principio acusatorio imponga una suerte de vinculación textual a la narración acusatoria. El Juez puede, a la luz del resutado de la prueba, formatear , valga la expresión el relato sobre el que funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana "unidades mínimas de observación"- siempre que ello no suponga una suerte de neta adicción de presupuestos fácticos de los que puedan derivarse una mayor responsabilidad o que superen el marco comunicativo del relato acusatorio, - STC 125/2007 -.

Y lo cierto es que ello no acontece en este caso. Si bien el hecho " en la fecha del dos de abril el acusado y la Sra. Leonor habían decidido libre y voluntariamente reanudar la convivencia " no aparece expresamente descrito por la acusación sin embargo sí cabe decantarlo del hecho introducido por ésta en sus conclusiones elevadas a definitivas cuando se precisa " que sobre las 24.00 horas del día dos de abril el acusado se encontraba en el domicilio del la Sra. Leonor a pesar de conocer que tenía impuesta por sentencia firme una condena que se lo prohibía (...)" resultando de la prueba practicada que dicha presencia traía acusa del previo acuerdo. Por tanto, los términos en los que se redacta el hecho probado no agrandan , valga también la expresión, ni el objeto del proceso ni la responsabilidad pretendida del hoy recurrente, siendo además el resutado de la prueba practicada.

No ha existido, pues, vulneración de las garantías que se derivan del principio acusatorio.

Si ello es así resulta evidente que el hecho probado suministra los presupuestos objetivos y subjetivos de la conducta quebrantadora pues la misma no residiría en el dato de que la Sra. Leonor se aproximara de forma puntual y con fines puramente asistenciales al Sr. Victoriano sino en que éste, conociendo la prohibición, se dispuso a morar en el domicilio de aquélla.

Al respecto, debe destacarse que conforme a la doctrina contenida en la STS de 28 de septiembre de 2007 se excluye toda relevancia al acuerdo entre los otrora convivientes para excluir la tipicidad de la conducta quebrantadora de la pena impuesta en sentencia. Doctrina que ha venido a adquirir indiscutible eficacia vinculatoria no solo por el pronunciamiento constitucional contenido en la STC 60/2010 sino, además, por la STJCE de 15 de septiembre de 2011 mediante la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por esta sala que giraba, precisamente, sobre si el mandato de imposición preceptiva de la pena de alejamiento recogido en el artículo 57 CP , en supuestos de delitos de violencia contra la mujer era compatible con el Estatuto de la víctima en el proceso penal aprobado por Decisión Marco del Comité de Ministros de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 y que motivó la suspensión del trámite de apelación a la espera de que dicho tribunal se pronunciara. En efecto, tanto la decisión del Tribunal Constitucional como la del Tribunal de Justicia coinciden, en esencia, en afirmar que el mandato de pena perceptiva ni viola ni la Constitución ni la norma comunitaria, lo que impide cualquier margen de apreciación discrecional a los jueces para su imposición a salvo que se identifiquen supuestos excepcionales de inexigibilidad de otra conducta o de error vencible o invencible en el sujeto activo.

Y es evidente que en el caso que nos ocupa no solo se identifican todos los marcadores de tipicidad exigidos por el tipo sino que, de contrario, no cabe apreciar la concurrencia de dichos supuestos excepcionales de exclusión del reproche. Los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia reflejan de forma concreta la existencia de una sentencia firme en la que se condenaba al Sr. Victoriano como autor de un delito de maltrato familiar a la pena entre otras de prohibición de aproximación a la Sra. Leonor y de comunicarse con la misma durante un periodo de 14 meses. Así mismo recoge la vulneración de dicho pronunciamiento judicial en fecha de 2 de abril de 2007 cuando ambos estaban juntos en el domicilio de la Sra. Leonor .

Por todo ello, la conclusión es clara: ha existido una comportamiento quebrantador penalmente relevante.

Por ello, con revocación de la sentencia de instancia, procede la condena del Sr. Victoriano como autor de un delito de quebrantamiento de condena, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, a la pena de 3 meses de prisión pues concurre con toda claridad la atenuante por dilación indebida y extraordinaria ex artículo 21.6º CP a la que debe otorgarse valor privilegiado. Atenuante que se nutre tanto de las circunstancias temporales de tramitación ante el juzgado de instancia -donde desde la incoación del rollo hasta sentencia se tardó un año y otro año en elevar la apelación- como por la paralización en esta alzada a consecuencia de la suspensión ordenada mientras se sustanciaba la cuestión prejudicial elevada al TJCE. Vicisitudes procesales que, a la postre, han provocado que entre la comisión del hecho justiciable y su enjuiciamiento firme hayan trascurrido casi cinco años.

Tercero.- Las costas de esta alzada, se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos,en atención a lo expuesto, haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 1 de agosto de 2008 del Juzgado de lo Penal de Tortosa cuya resolución revocamos. En consecuencia condenamos a Victoriano como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2º CP , concurriendo la atenuante muy privilegiada de dilaciones indebidas a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.