Sentencia Penal Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 33/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 33/2012

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 SANT FELIU DE LLOBREGAT

Procedimiento Abreviado núm. 211/2011

SENTENCIA NÚM. 3/2013

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 33/2012, Diligencias Previas num. 211/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sant Feliu de Llobregat, seguida por delito contra la salud pública, contra Daniela , nacionalizada en España, con DNI nº NUM000 , nacida en Martorell el día NUM001 /80, hija de Angel y de Carmen y con domicilio en Vallirana (Barcelona), URBANIZACIÓN000 . C/ DIRECCION000 , NUM002 y contra Joaquín , nacionalizado en España, con DNI nº NUM003 , nacido en Martorell el día NUM004 /92, hijo de Angel y de Carmen y con domicilio en Vallirana (Barcelona), CALLE000 , NUM005 , NUM006 , NUM006 .

Han sido partes los acusados Daniela y Joaquín , ambos representados por la Procuradora Anna Roca Cardona, y defendidos por el Letrado José Angel Plaza Escudero, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Patricia Martínez Madero.

Barcelona, ocho de enero de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Sant Feliu de Llobregat acordó tramitar las Diligencias Previas nº 211/2011, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Daniela y Joaquín , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal (LO 5/2010 de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre), del que son autores los acusados, Daniela y Joaquín , e interesa la pena de cuatro años de prisión y multa de treinta y siete mil ochocientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez meses de privación de libertad de conformidad al artículo 53.2 y 3 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las costas. Interesa asimismo el comiso de los efectos y de la sustancia intervenida de conformidad a los artículos 127 y 374 del Código Penal , en relación al 367 ter de la LECr.

TERCERO.-Por su parte la defensa, en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución de ambos acusados. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los mismos se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

ÚNICO.-Que la acusada, Daniela , mayor de edad y sin antecedentes penales, residía en fecha 30 de septiembre de 2010 en la vivienda-torre sita en la DIRECCION000 nº NUM002 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Vallirana (Barcelona), en cuyo interior, tras la entrada y registro judicialmente autorizada, se intervinieron los siguientes efectos: una agenda y diversas hojas sueltas con anotaciones manuscritas, una báscula digital, una báscula de precisión modelo NFZ 350, un envase de cristal con polvo blanco con un peso bruto de 85,49 gramos (muestra 7) y las siguientes bolsitas: una bolsita de plástico blanca con polvo blanco con un peso bruto de 2,488 gramos (muestra 1); una bolsita de plástico blanca con polvo blanco con un peso bruto de 3.129 gramos (muestra 2); una bolsita de plástico blanca con polvo blanco con un peso bruto de 0.719 gramos (muestra 3); una bolsita de plástico blanca con polvo blanco con un peso bruto de 78,24 gramos (muestra 4); una bolsita de plástico blanca con polvo blanco con un peso bruto de 67,89 gramos( muestra 5); una bolsita de plástico blanca con polvo blanco con un peso bruto de 16,478 gramos( muestra 6). Se intervinieron asimismo varias plantas de marihuana en bolsas de basura de color negro (muestra 8) y una bolsa azul con cogollos de sustancia vegetal de color verde (muestra 9).

Que el acusado, Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, residía ocasionalmente en la vivienda-torre sita en la DIRECCION000 nº NUM002 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Vallirana (Barcelona).

Que la acusada, Daniela , en la fecha de los hechos era adicta a la cocaína y consumidora de marihuana. Que el acusado, Joaquín en la fecha de los hechos era consumidor de marihuana.

Analizadas las sustancias intervenidas resultaron ser:

Muestra 1: el peso neto del polvo contenido en el envoltorio es de: 2,256 gramos de cocaína, fenacetina, cafeína, lidocaína y tetracaína con riqueza en cocaína base: 134% ± 05% siendo la cantidad total de cocaína base de 0,30 g ± 0,01 g.

Muestra 2: el peso neto del polvo contenido en el envoltorio es de: 2,692 gramos de cocaína, fenacetina, y tevamisol con riqueza en cocaína base: 198% ± 08% siendo la cantidad total de cocaína base de 0,53 g ± 0,02 g

Muestra 3: el peso neto del polvo contenido en el envoltorio es de: 0,719 gramos de cocaína, fenacetina y levamisol con riqueza en cocaína base: 17,7% ± 0,8% siendo la cantidad total de cocaína base de 0,12 g ± 0,01 g

Muestra 4: el peso neto del polvo contenido en el envoltorio es de: 72,6 gramos de fenacetina

Muestra 5: el peso neto del polvo contenido en el envoltorio es de: 62,6 gramos de cocaína, fenacetina y levamisol con riqueza en cocaína base: 21,0% ± 0,8% siendo la cantidad total de cocaína base de 13,15 g ± 0,50 g

Muestra 6: el peso neto del polvo contenido en el envoltorio es de: 13,802 gramos de cocaína, fenacetina, y lidocaína con riqueza en cocaína base: 5,0% ± 0,2% siendo la cantidad total de cocaína base de 0,69 g ± 0,03 g

Muestra 7: el peso neto del polvo contenido en el envase es de: 7,637 gramos de lidocaína.

Muestra 8: el peso neto de las hojas y cogollos de las plantas verdes es de: 960 gramos de marihuana con riqueza en delta 9 tetrahídrocannabinol: 1134% ± 050%; y el peso neto de las hojas y cogollos de las plantas secas es de: 962 gramos de marihuana con riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol: 1324% ± 050%

Muestra 9: el peso neto de las hojas y cogollos es de 22,4 gramos de marihuana con riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol es de 9,51% +- 0,25%.

Dichas sustancias hubieran alcanzada en el mercado ilícito un precio aproximado de doce mil seiscientos euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no integran el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico. Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, no se ha logrado la convicción judicial de que la droga intervenida en el domicilio de Daniela y residencia ocasional de su hermano Joaquín , estuviera destinada al tráfico con terceros.

No se ha cuestionado que en el domicilio de la acusada se encontraran las sustancias que se recogen en el apartado de hechos probados, y que se tratara de marihuana y cocaína, tal como por otro lado resulta de las testificales de los Agentes de la Policía Nacional nº NUM007 y Agente nº NUM008 , y del Infome pericial obrante a los folios 96 a 100 de autos.

La cocaína al igual que la heroína constituyen sustancias tóxicas de las previstas en el tipo reseñado, cuya alusión a drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debe integrarse por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. Así la STS de 19 de junio de 2000 recoge ' ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias'.

Ahora bien sostiene la defensa que la plantación de marihuana en el huerto de dicha vivienda respondía al consumo de esta sustancia por parte de varios de los integrantes del grupo familiar y personas próximas al mismo, ocupándose del cuidado de las plantas el padre de los acusados; y en relación a la cocaína hallada, que la misma era para autoconsumo de Daniela , adicta a esta sustancia.

Señala al efecto Daniela que '... ella vivía sola en esa casa, y en ocasiones se quedaba su hermano Joaquín , que vivía en casa de sus padres, que las dos básculas se las dieron para su propio consumo de cocaína, que pesaba lo que fumaba también de marihuana, y además hacían infusiones...que las plantas de marihuana estaban en el huerto de la casa, unas en maceta y otras plantadas en el suelo, que el tratamiento de la marihuana es secarla, que tenía chivatos para llevar la marihuana, que son envoltorios de paquetes de tabaco y guardaba muchos..., que la cocaína la tenía distribuida para su consumo diario y el resto lo guardó tal como se lo dieron...que era su padre quién se ocupaba de las plantas y puso las mallas para evitar que los pájaros se comieran las plantas..que fumaban su hermano, su hermana y ella....que su padre se hacía friegas metiéndolo en botes de alcohol, igual que su madre, que todos tenían llave del domicilio y cogían lo que querían...que ella consumía un gramo y medio o dos gramos diarios, que se la facilitaba un chico de Vallirana, que llevaba un par de años consumiendo esta cantidad y se la dejaban más barata por ser consumidora diaria...que nunca ha vendido marihuana ni cocaína a nadie...'.

Su hermano Joaquín en igual sentido expuso que'.. vivía con sus padres pero ocasionalmente se quedaba en casa de su hermana, que las plantas de marihuana las cultivaban para la familia y se ocupaba su padre del cuidado, o él cuando su padre no podía...que las consumían en infusiones también sus padres, tios e incluso una vecina que cuida a su madre...que el día de la entrada y registro fue casualidad que estuviera allí...que no sabe nada de la cocaína...'.

Las manifestaciones de ambos acusados han sido coherentes desde el inicio de las actuaciones, e incluso al Agente de la Policía Nacional nº NUM007 que intervino en la entrada y registro, Joaquín ya le manifestó que residía en ese domicilio por períodos y que se ocupaba del cultivo de la marihuana. No hay en consecuencia prueba suficiente de que Joaquín tuviera fijado su domicilio permanente en dicha vivienda.

Por otro lado y pese a las alegaciones de la parte acusadora, del examen de las fotografías obrantes en las actuaciones y de la testifical del reseñado Agente y del Agente nº NUM008 resulta que esa plantación de marihuana era fácilmente visible desde el exterior, sin que la malla que cubría la misma obedeciera en consecuencia a finalidad alguna de ocultación, siendo más factible la explicación ofrecida por la acusada, en el sentido de que evitaba que los pájaros se comieran las plantas. Ambos Agentes coinciden en señalar que fue un hallazgo casual en el curso de otra investigación.

La versión de los acusados en el sentido de que esa plantación de marihuana estaba destinada al consumo familiar la corrobora su hermana Ángela, que manifiesta '.. que toda la familia tiene llaves de esa casa, que ella ha ido a diario porque tenía una perra allí, e iba a pasearla, que sabe que en el huerto hay plantas de marihuana, que son de toda la familia, que ella la utiliza para darse friegas en las cervicales con alcohol, su madre en infusiones para la artritis e incluso una vecina amiga de su madre...que su padre cuidaba del huerto...que intuía que su hermana era adicta a la cocaína por su comportamiento....'.

La adicción de Daniela a la cocaína y su consumo de marihuana resulta acreditada por la documental obrante en la causa ( folios 153 a 159), ratificada en el plenario por la Sra. Eugenia , que expuso ' que conoce a Daniela porque solicitó entrar en el Programa libre de drogas, que sabe que es consumidora de cocaína y hachís, que ha seguido el tratamiento durante un año con una respuesta favorable ...', y del Informe forense obrante al folio 256, ratificado en el plenario por el Sr. Aurelio , que confirmó la toxicofilia a la cocaína de la acusada.

Sentado lo anterior, la prueba practicada es insuficiente para vincular al acusado Joaquín con la tenencia de cocaína, atendida su condición de residente ocasional en dicha vivienda. En relación a la marihuana y acreditada la condición de consumidores de marihuana de ambos acusados, debemos examinar si las cantidades intervenidas son suficientes para de las mismas deducir su tenencia preordenada al tráfico, o por el contrario si los indicios aportados al efecto son insuficientes, y en igual sentido respecto de la cocaína y de la acusada.

Sobre la prueba de indicios la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 , ha dicho que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'. Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 )....'. Y en términos coincidentes la STS Sala 2ª, S 21-4-2010, nº 329/2010, rec. 2212/2009 , Pte: Delgado García, Joaquín, fj 4º .

En el caso de autos la cantidad total de cocaína intervenida es de 14,79 gr, que considerando un consumo diario de dos gramos al día supone el aprovisionamiento de sustancia para el consumo en una semana. En el caso de la marihuana reseñar que lo que se constata es el peso de las hojas y cogollos de las plantas verdes y de las plantas secas, muestras 8 y 9, por lo que si bien el peso es elevado, de esos 960 gr , 962 gr y 22,4 gr, atendido que el porcentaje de riqueza en THC es reducido, oscilando entre un 9,51% y un 13,24 %, según Dictamen obrante a los folios 96 a 100, la cantidad resultante de sustancia estupefaciente sería en torno a los 200 gramos, lo que valorado desde la perspectiva del consumo reiterado que se entiende probado de al menos tres personas ( los dos acusados y su hermana Ángela), y tomando como parámetro un consumo medio diario de 5 gr por persona ( valorado así en fj 3º Tribunal Supremo Sala 2ª, S 26-6-2012, nº 530/2012, rec. 2141/2011 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón para hachís y sus derivados),no permiten descartar la tesis de la defensa de que la plantación de marihuana respondiera al consumo propio familiar y no a la venta de terceros. Valorado además las restantes circunstancias concurrentes como es que la plantación no estaba oculta, y la coherencia de los acusados en la explicación de los hechos desde el inicio de las actuaciones.

Las dudas del Tribunal sobre que esa tenencia de marihuana y cocaína estuviera preordenada al tráfico respecto a terceros determinan un pronunciamiento absolutorio para ambos acusados. Como ya señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2006 : '.. . que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 , que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador'. Entiende la Sala que del dato único de la posesión de esa cantidad de cocaína y marihuana no puede inferirse de forma racional y concluyente que la misma estuviera preordenada al tráfico, y ante la falta de acreditación de esta finalidad, debe entrar en aplicación el principio in dubio pro reo, y por ello absolvemos a Daniela y a Joaquín del delito contra la salud pública que se les imputaba en las presentes actuaciones.

SEGUNDO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Daniela y a Joaquín del delito contra la salud pública que se les imputaba en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.