Sentencia Penal Nº 3/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 97/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.1-12/002519

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.027.43.2-2012/0002519

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 97/2012 - M

Atestado nº./ Atestatu zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

O.Judicial origen / Jatorriko epaitegia: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº3 (Dura.) / 1.Auz. eta Inst. 3 ZULUP (Dura.)

Procedimiento / Prozedura: Proced.abreviado / Penaleko erroilu laburtua 645/2012

Contra / Noren aurka: Romeo

Procurador/a / Prokuradorea: ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ

Abogado/a / Abokatua: MANUEL GRAÑA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 3/13

EPAI-ZK.13/3. 3/2013

ILMOS. SRES.

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dª Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO , a 16 de enero de 2013.-

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 97/12, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 645/12, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Durango) por delito contra la saludo pública, del que ha sido acusado D. Romeo , cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Martínez Ruiz, y defendido por el Ldo. Sr. Graña.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra.

Es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

El 21 de junio de dos mil doce, tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción de Durango, atestado instruído por la ertzaintza de Eibar, en que daban cuenta al juzgado de datos que hacían presumir que Romeo se dedicaba al tráfico de drogas prohibidas. En el atestado exponía la policía tales datos y pedía que se procediera a la entrada a la vivienda en que residía el denunciado, para registrarla, al considerar que en su interior podría hallarse droga.

El juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Durango incoó diligencias previas, autorizó la diligencia pedida, y se procedió a su práctica, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto por la Sra Secretaria del Juzgado, procediendo igualmente los agentes a la detención de D. Romeo .

Prosiguió el Juzgado con la instrucción de la causa, practicando las diligencias que constan, y a la vista de su resultado, dictó auto el ocho de octubre de dos mil doce, por el que acuerda la continuación de la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, y en el preceptivo traslado a las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han acaecido, los califica como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y tenencia de drogas de las que causan grave daño a la salud, y de las que no causan tan grave daño, previsto y penado en el art. 368 y demás que cita del C. Penal , delito del que estima autor a D. Romeo , pidiendo que se le imponga la pena de ocho años de prisión, al considerar que concurre la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado, además de ser notoria la cuantía de la droga que le ha sido incautada. También pide que se le imponga la pena de 170.000 euros de multa, y demás accesorias de rigor, además de la imposición de costas.

Solicitada por el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a la defensa del acusado, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal, pide su libre absolución. Alternativamente pide que se tome en consideración la drogadicción del acusado, y pide la práctica de prueba.

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el quince de enero, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que la defensa del acusado, y conferido a D. Romeo el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Resulta probado y así se declara que sospechando los agentes de policía adscritos a la comisaría de Eibar (Gipuzkoa) que Romeo se dedicaba al tráfico de drogas prohibidas, procedieron a la vigilancia de este ciudadano y de la vivienda en que habitaba, sita en la localidad de Ermua (Bizkaia) AVENIDA000 núm. NUM001 - NUM002 , y a la vista del resultado de las pesquisas policiales que llevaron a los agentes a la convicción de que en el domicilio citado podría hallarse droga dispuesta para traficar con ella, pidieron autorización al juzgado correspondiente, el de Durango, que, emitiendo autorización para tal diligencia, la llevó a cabo en la misma fecha de petición, 21 de junio de 2012, con presencia de la Secretaria judicial, hallándose en el interior del domicilio dos básculas de precisión, y en el interior de la nevera sita en la cocina de la vivienda, las siguientes cantidades de substancias estupefacientes: 1.-3 envoltorios en cuyo interior se contenía sustancia prensada marrón, que, analizada, resultó ser hachís con un peso total de 339,21 grs.; 2.- siete paquetes o envoltorios que contenían todos ellos anfetamina, en la cuantía y pureza, cada uno de los paquetes, como sigue: a) 896,7 grs. , de una pureza del 3,8%; b) 989,6 grs., de una pureza del 4,4%; c) 994,9 grs., de una pureza del 4,6% ; d) 991,3 grs., de una pureza del 4,8 %; e) 995, 7 grs., de una pureza del 4,5% ; f) 987, 6 grs., de una pureza del 1% ; y g) 127, 03 grs., de una pureza del 0,9%. El total de esta substancia pura hallada arroja 226,57 gramos de anfetamina y estaba destinada al tráfico con terceras personas.

Instantes antes de pedir la autorización judicial, agentes de la policía autonómica observaron cómo D. Romeo entregó a D. Geronimo un envoltorio que, interceptado, resultó ser anfetamina (2,14 gramos de una pureza del 4,3%).

D. Romeo nació el NUM003 de 1968 en Marruecos, el N.I.E. que porta es el NUM004 , y ha sido condenado, entre otras ocasiones, por sentencia emitida por la A. Provincial de Gipuzkoa, firme el 21 de enero de 2009, a la pena de tres años de prisión por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud..

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los hechos.- Todo ciudadano es inocente hasta que una prueba de cargo suficiente demuestre que es el autor (o partícipe en el grado que se determine) del hecho ilícito que se le atribuye en el acta de acusación, y del que se haya podido defender con garantías.

Mucho se ha escrito sobre las características que ha de reunir esta prueba para ser considerada suficiente: Además de que 'es doctrina consolidada de este Tribunal, desde su STC 31/1981 , que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral...'( SS., entre otras de ese TC. 40/1997 de 27-II ; 51/1995 de contenidos generales...), es también insistente el criterio de esa Sala que ha de distinguirse 'entre las pruebas indiciarias y las simples sospechas', y solo en el caso de no existir otras pruebas directas, pueden hacerse valer las indiciarias, pero que han de reunir las características expresadas en múltiples ocasiones: a)la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b)los hechos constitutivos del ilícito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria ( SSTC 174/1985 ; 175/1985 ; 229/1988 ; 107/1989 ; 384/1993 y 206/1994 , entre otras...), sin que podamos olvidar que el indicio supone el concepto de 'acción o señal que da a conocer lo oculto' (Real Academia) definición que, en sí misma, ya viene atribuida de un concepto objetivo, absolutamente distinto de la sospecha, que es un concepto absolutamente subjetivo, de valoración, de percepción de la persona, que nunca puede servir para fundamentar una resolución judicial. Y el indicio ha de ser probado por medio de pruebas directas, de auténticas pruebas, habiendo quedado igualmente establecido que ha de ser una pluralidad de indicios: Solo en aquéllos supuestos de aplicación de máximas de experiencia o científicas que puedan ser calificadas como seguras, podría darse valor pleno a un indicio, y aún en este caso la doctrina duda de que UNO, por sí mismo y sin otros datos, sea suficiente para desvirtuar esa presunción...

En el presente supuesto, los agentes comparecidos han ido explicando las razones que les llevaban a sospechar que este ciudadano, D. D. Romeo se dedicaba al tráfico de drogas, describiendo sus movimientos e identificando a personas que, según los agentes, adquirían droga del acusado, habiendo acusado la representante del Ministerio Fiscal a D. Romeo , tanto por el hallazgo (al que nos referiremos) de la droga como por las transacciones que los agentes dicen haber constatado; sin embargo, en el apartado de hechos probados únicamente se declara probada una de ellas, y ello porque del resto no existe prueba que lleve a la convicción, exenta de duda, y posible de ser expuesta en la sentencia para transmitir esa convicción. En el concreto hecho que se dice producido el 21 de junio de 2012, el agente de la ertzaintza núm. NUM005 ve cómo Geronimo (al que los agentes conocen como ' Palillo ') se dirige al portal correspondiente al domicilio en que habitaba, en aquella fecha D. Romeo , y cuenta que, valiéndose de la circunstancia de que, una vez dentro ' Palillo ' un vecino abrió el portal del inmueble, se introdujo en él... Sabe en qué piso se encuentra la vivienda en que reside Romeo y se coloca en el descansillo, desde donde observa que, ciertamente, ' Palillo ' ha entrado en casa del aquí acusado. Sospecha que ha adquirido droga, puesto que no ve otra explicación a ese 'contacto' y da aviso a otros compañeros para que sigan a Geronimo , que es interceptado por el agente NUM006 . Este agente ha explicado que siguió durante un 'tramo' a ' Palillo ' para evitar 'entrarle' cerca de la vivienda (por obvias razones de operatividad del dispositivo) y a unos doscientos metros, la intercepta y le indica que le de lo que acaba de adquirir, recibiendo un envoltorio que ha resultado ser la droga cuya calidad y peso se concreta en los hechos que declaramos probados. El agente no perdió de vista en ningún momento a este testigo, quien, en el acto de juicio oral, ha negado siquiera que estuviera en el domicilio del acusado, declaración que no impide alcanzar la certeza necesaria, habida cuenta del hallazgo y de que, relacionados todos estos extremos únicamente puede llegarse a la conclusión expuesta.

En todo caso, y dado que el letrado de la defensa ha cuestionado la cadena de custodia de las substancias que se dicen entregadas, y siendo éste un extremo que guarda relación también con la entidad del objeto que se interceptó a Geronimo , pasamos seguidamente a examinar tal cuestión de extrema relevancia en el presente supuesto objeto de juicio.

Prueba de la entidad de la substancia cuya posesión se atribuye aD. Romeo .- Se dice en el apartado de hechos probados que el acusado entregó anfetamina a Geronimo , y que en su casa se halló la droga que se relaciona. Frente a este hecho, dice la defensa que no existe seguridad de que la droga analizada por el Departamento correspondiente de Sanidad se corresponda con los objetos hallados en el domicilio del acusado, y ello porque considera que se ha quebrantado la cadena de custodia.

Dice el art. 292 de la L.E.Criminal que la policía judicial habrá de insertar en sus atestados, para su presentación ante el Juzgado, todas y cada una de las circunstancias relacionadas con lo observado y constatado y que puedan servir como prueba o indicio del delito en cuestión. La necesidad de recoger cuanto sirva al expresado fin se impone como obligación en el art. 334 de la misma ley de ritos , y el art. 338 impone, igualmente, la obligación de que el modo en que se recojan tales efectos y objetos habrá de garantizar su integridad. En relación con todo ello, podremos recordar el contenido de la SAP de Barcelona (25 de febrero de 2009 ): '.... en nuestro sistema procesal, la cadena de custodia es el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito, y que, dadas las precauciones que se han tomado (sea por la policía judicial, sea por los peritos, sea por el/la Juez/a) no es posible el error o la contaminación y así es posible el juicio científico del perito, que, tras su ratificación, adquirirá el valor de prueba....Entendida la vinculación de la cadena de custodia a la verosimilitud de la prueba, determina la vinculación de la actividad probatoria del proceso penal con los grandes principios que lo inspiran, de manera que sin verosimilitud de la prueba no puede hablarse siquiera formalmente de juicio justo o proceso con todas las garantías, como declaró la STC de 29 de septiembre de 2003 y la STC de 24 de octubre de 2005 , ante la rotura de la cadena de custodia de una prueba resulta prácticamente imposible defenderse en el caso de que los Tribunales estén dispuestos a validarla y sirva como prueba de cargo

El TS ha indicado respecto a la cadena de custodia (entre otras STS de 10 de febrero de 2010 ) que.' En relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ( STS. 6/2010 de 27.1 ).'

Reiterando lo indicado en el párrafo anterior, si, en nuestro sistema jurídico procesal, la cadena de custodia es el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que lo examinado por el perito es lo mismo que se recogió en la escena del delito y que, dadas las precauciones que se han tomado (sea por la policía judicial, sea por los peritos, sea por el Juez) lo que ha de quedar determinado en cada proceso y juicio es que no ha habido error o 'contaminación' y así ha sido posible el juicio científico del perito que adquirirá el valor de prueba. Así resulta de los arts. 326 , 292 , 770.3 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya citados.

En consonancia con la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2004 sobre directivas para la toma de muestras de drogas incautadas en la cual se establecen las pautas que deben regir la cadena de custodia, la doctrina y la jurisprudencia han indicado que es procedente la constancia de: a) informe detallado (descripción, numeración, pesaje, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc) de la incautación por parte de las fuerzas del orden destinado a la policía científica y a los tribunales; b) técnica de muestreo conforme a criterios predeterminados; y c) adoptar las medidas oportunas para garantizar la cadena de custodia en la transmisión de la sustancia o muestras.

El letrado de la defensa, además de a otros extremos, ha hecho alusión al incumplimiento de los protocolos (relativos a recogida, preparación y envío de muestras para análisis al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses) establecidos en la Orden del Ministerio de Justicia 1291/2010 de 13 de mayo, por lo que traemos a esta sentencia el contenido del auto emitido por el Tribunal Supremo el dos de noviembre de dos mil doce , que, ante idéntica alegación por quien recurre la sentencia condenatoria de que dimana el recurso ( ATS 1724/2012.- recurso núm. 10702/2012 ) recuerda que su STS 1349/2009, de 29 de diciembre (y reiterado en STS 530/2010, de 4 de junio ), en relación con el valor funcional de la cadena de custodia ya resolvió que: ' Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados...'

En base a tales consideraciones, analizaremos cuanto consta en esta causa, y que ha sido introducido en el plenario conforme a inmediación y contradicción, puesto que, como se dirá, han comparecido y respondido a todas las preguntas formuladas, los y las intervinientes en el proceso que va desde la recogida de las 'evidencias' (como las califica la policía) hasta el análisis realizado en las dependencias de la Delegación de Sanidad de Gipuzkoa.

Al folio 21 de las diligencias consta el acta que la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción que autorizó la entrada y el ulterior registro en la vivienda en que residía el aquí acusado, escribió y firmó. En esa diligencia, cuyo resultado no es cuestionado y es materia de fe pública, se concretan los objetos hallados y se les dota de una letra y número para identificar cada uno de ellos. Uno de los agentes que participa en el registro (citados folios) recoge la droga y la traslada a comisaría (agente instructor, comparecido en el juicio y que se ha ratificado en el contenido del atestado y las diligencias por él practicadas.- núm. NUM007 junto con el Secretario del atestado inicial, agente núm. NUM008 ). Consta en las diligencias que, en la mañana del día siguiente (22 de junio) el agente núm. NUM006 vuelve a relacionar las que recibe (que coinciden con las que ha relacionado su compañero) y seguidamente (folio 61) lleva a cabo el test de narcóticos, expresando seguidamente el resultado. Si se coteja esa relación con la obrante al folio 196 (acta de recepción de alijos en la Subdelegación de Gobierno.- Sanidad) constatamos que es el agente núm. NUM006 quien entrega la droga en la Dependencia de Sanidad: Consta su firma y la ha reconocido en el acto de juicio oral, y si examinamos todas y cada una de las trece 'partidas' o elementos, partimos de que, en un primer test dieron positivo a lo que se relaciona (reiteramos, ratificado por el agente que la emite) y que la diferencia de pesaje entre el primero de los resultados y el 'oficial' (realizada en Sanidad) es mínima en cada partida. Como muestra podemos observar que en la evidencia A-1 el pesaje realizado en Comisaría arroja 20 gramos (dice aproximadamente) y el realizado en la Dependencia de Sanidad son 20,79 grs.; o que las reseñadas en octavo, noveno, décimo, undécimo y duodécimo lugar dice el Agente que le han arrojado un peso aproximado de un kilogramo, en tanto en la dependencia de sanidad se dice que son 989,6 grs la de menor peso y 995,7 grs la de mayor. Es en ese tenor en que se aprecian las diferencias.

Alega la defensa que, desde la fecha en que se incautan los objetos (21 de junio) hasta la de entrega para su análisis en las Dependencias habilitadas para tal menester transcurren 14 días (5 de julio) alegando que no se sabe dónde ha estado la droga; sin embargo, el agente que realiza la entrega (el reseñado) mantiene que estuvieron en la oficina, que en el 'argot' policial identifican como 'línea A' y que él la recogió del lugar en que se custodiaba. También insiste en que la demora en la entrega deriva de los protocolos que exigen que sea la Delegación de Sanidad la que 'cite' a los agentes para la entrega. Este extremo es ratificado por la comparecida Sra. Debora , funcionaria de la Delegación de Sanidad (cuya firma obra al citado folio 196) que recepciona los objetos, quien explica que esa demora de quince días responde a esta práctica a la que había aludido el agente en su declaración previa a la de la funcionaria. Esta perito ha sido precisa y recordaba perfectamente el asunto (no olvidemos que la cantidad de substancia es importante y que únicamente han transcurrido seis meses desde la recepción de lo que resultó ser droga en Sanidad hasta la comparecencia de Doña. Debora en el Juzgado) aportando datos sin duda alguna, explicando todos los pormenores de la recepción, la diferencia entre el oficio referido a esta droga y las incidencias habidas en relación con la recibida como consecuencia de incautación menor (que la recogió su compañero, también presente en la diligencia llevada a cabo en el juicio oral) referida a un inicial expediente 'de ley de seguridad ciudadana' que más adelante se acumula a esta causa penal.

Asiste la razón al letrado de la defensa cuando alude a que no consta en las diligencias el oficio del Juzgado dirigido a la dependencia de Sanidad que ha de realizar el análisis y el formulario correspondiente (a que se ha aludido al referenciar la orden ministerial): El primero (oficio) se pidió por los agentes al Juzgado (folio 74) sin que conste su contenido, pero obviamente hubo de ser emitido para ser recepcionado y analizado lo que luego resultó droga. Doña. Debora insistió en que no existe error ni confusión en la cuestión del material recibido (cuya relación con las diligencias judiciales de instrucción aparece referenciada en el documento de entrega y recepción) y que el oficio se aporta siempre (de otro modo no se recibe la droga ni se analiza su contenido) insistiendo en que recordaba perfectamente esta concreta entrega, su presencia y la del agente en la diligencia en cuestión (ésta, obviamente aparece documentada, como se ha indicado más arriba) Cierto es, igualmente, como alega el letrado de la defensa, que no aparece el consiguiente formulario consiguiente al protocolo de actuación para tratar de diligenciar del modo más específico lo que se entrega, cómo se entrega, etc... (reseñada Orden Ministerial).

Ante tales alegaciones, la representante del Ministerio Fiscal aludía al folio 130 (oficio del Juzgado) como suficiente para tener por documentada la orden judicial para que la oficina reciba la droga; sin embargo, ello no es así, puesto que el oficio consignado en tal folio deriva de la respuesta que da la Instructora a la petición de la Sra. Fiscal de que el resultado de la analítica practicada en la droga incautada en el expediente de seguridad ciudadana a que se refiere, se incorpore a la causa como una diligencia, indicio o prueba a considerar, pero no es un oficio referido a las 13 'evidencias' que se entregaron.

Constatado todo ello, lo que ha de examinarse en este tipo de supuestos es si la ausencia de esas precauciones invalida, en este caso, la cadena de custodia, si, como dice el TC ( STC de 29 de septiembre de 2003 ) 'sin verosimilitud de la prueba no puede hablarse siquiera formalmente de juicio justo o proceso con todas las garantías' lo que se produce si no existe seguridad absoluta de que el objeto del delito analizado se corresponde con el realmente incautado, y en este juicio no existe duda de que los objetos analizados en las Dependencias de Sanidad de Gipuzkoa, que dan lugar a la expresión contenida en el 197 (con referencia al folio 196) son los que se incautaron al acusado, se guardaron en las dependencias policiales (en el modo y lugar relatado por el agente comparecido) y se trasladaron por quien firma la diligencia de recepción y entrega. Las buenas prácticas exigirán que la policía y el Juzgado de Instrucción tengan mayor diligencia en la documentación de las diligencias,pero ello no invalida la prueba ni siembra dudas porque los elementos que permiten llegar a la certeza expuesta se han introducido en el juicio oral por la presencia de las personas que se citan, supliendo su testimonio, con eficacia, la ausencia de la 'protocolización' de la entrega.

Entidad de la substancia.-En un principio pidió la defensa del acusado Romeo la presencia del técnico que realizó la prueba de análisis específicamente; sin embargo, se puso en conocimiento de la Sala las dificultades con que se contaba para su presencia en la sede judicial en la fecha del juicio oral, y por las partes comparecidas se ha renunciado a tal presencia, dando por bueno el resultado del informe en los términos que nos dice el art. 788-2 de la L.E.Criminal , al constar los datos exigidos (folio 197 vuelto) para la consideración de documento de tal informe, no impugnado ante la ausencia de su emitente (el letrado de la defensa centró su cuestionamiento de la prueba no en los resultados, sino en la cadena de custodia, como queda dicho).

Por otro lado, no se ha impugnado la diligencia de entrada y registro (que contó con resolución judicial motivada) ni su resultado (es la fe pública de la Secretaria la que dota de certeza el hallazgo y sus circunstancias) por lo que, por un lado, hemos de declarar probado el intercambio, como se ha indicado más arriba, y por otro la realidad del hallazgo de la droga en el domicilio del acusado Romeo . Él asume que vive ahí; los agentes lo han confirmado sin duda alguna. Otra cuestión que se analizará en el siguiente apartado es la de la presencia o no de otras personas en el domicilio y su relevancia en orden a la imputación y calificación de la conducta o posición de Romeo .

Por todo ello declaramos probado lo que se dice, y en relación con el destino de la droga hallada (que expresamos en el apartado correspondiente que lo era para su tráfico) ni siquiera se ha alegado que fuera para el propio consumo, imposible de estimar, dada la cantidad hallada y su modo de disposición (fotografías obrantes a los folios 68 y ss de las diligencias, en consonancia con el acta judicial) que descartan tal extremo, máxime si, como se dice en el escrito de acusación (y que más adelante examinaremos) la cuantía es de relevancia hasta el punto de ser calificada como notoria.

Por lo que se refiere al hachís incautado, nada se ha alegado; sin embargo, si observamos las cuantías que se establecen para el autoconsumo, los trescientos gramos superan el acopio medio para varios días de una persona consumidora de tal substancia.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.- El Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación en base al contenido del art. 368 del C. Penal , que, como se sabe castiga, entre otras conductas, la posesión de la droga para su transmisión a terceros. Para estimar esta modalidad del tipo delictivo, ha de quedar acreditado, en primer lugar, que es ése el motivo de acusación, o hecho expuesto en el acta correspondiente; seguidamente que lo ocupado era droga, y que, por sus características y circunstancias del hallazgo, suficientemente determinadas, su finalidad era ser objeto de transmisión ulterior.

Como se dice ; el tipo básico recogido en el tipo penal invocado por la acusación es una figura de riesgo o peligro abstracto que 'se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, incluso sin llegarse a la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación...', y en este orden se ha incluido precisamente por la consideración del bien protegido por el delito, la mera posesión con fin o intención de vender la droga, de traficar con ella.

En relación con el hecho de que la droga se encontrara en el domicilio del acusado, mantiene su defensa que en tal domicilio residían otras dos personas, y el hecho cierto es que, desde un principio manifestó (folio 78) que la droga no le pertenece, sino que es de '... Rogelio y Teodulfo ', llegando a facilitar datos de estas dos personas (folio 79) que llevaron al Juzgado a tratar de investigar la certeza de lo que mantenía (folio 95); sin embargo, ningún dato se ha aportado de que estas personas residieran de modo permanente en el domicilio y a la alegación de que había ropa y maletas que no pertenecían al acusado, leída el acta levantada en la diligencia de registro (folios 25 y ss.) ninguna consignación se realiza (ni siquiera aparece petición del habitante de la vivienda para que se deje constancia de lo que ahora alega).

En todo caso, y en relación con el objeto (droga) hallado en el frigorífico de la vivienda, y en alusión a la posesión de la droga, dice la STS de 3 de febrero de dos mil nueve : La posesión se ha dicho por esta Sala Segunda, es un concepto esencialmente jurídico; no obstante ser un elemento normativo en el tipo del art. 368 CP . cabría preguntarse si el legislador lo utiliza en sentido vulgar o es necesaria su integración acudiendo al Código Civil (arts. 430y ss .). La cuestión no es en ultimo extremo tan trascendente, desde el momento en que el Código civil opera con varios conceptos de posesión o, si se prefiere, con un concepto amplio y elástico.

La jurisprudencia se ha apoyado básicamente en los arts. 430 , 431 y 438 del Código civil para, en esta serie de delitos contra la salud publica, sentar que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad, y además de que la posesión puede ser mediata o inmediata y actual, física, etc...., lo decisivo, en cualquier forma de tenencia , es que el objeto poseído, -la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, y en el presente supuesto, tanto por el lugar en que se encuentra como por la ausencia de prueba relativa a la situación y posición de los 'aludidos propietarios', no es posible atender a la atenuación (o exención) de la responsabilidad que se pretende, puesto que, además de que el acto de tráfico acreditado permite sentar que el acusado disponía o podía disponer de la substancia, su colaboración guardando la droga no puede ser tenida en cuenta como colaboración mínima, que la jurisprudencia reserva a lo que denomina 'conducta del favorecimiento al favorecedor del tráfico', reduciendo su apreciación a supuestos muy puntuales y concretos ( STS de 9-VII-87 : indicación al comprador de cuál era el domicilio de los vendedores: STS de 30-V-91: ocultación ocasional, de poca duración y de pequeña cantidad de droga que otro posee.....). El acusado conocía lo que guardaba y tenía disponibilidad para una cantidad de droga importante, realizando una conducta que se enmarca en la descripción del tipo penal invocado por la acusación.

Por otro lado, mantiene la acusación que la droga incautada es de las que causa grave daño a la salud. Sentado en este punto que los Convenios internacionales clasifican las substancias, pero que no las jerarquizan en el elemento contenido en el tipo penal, la jurisprudencia ha venido señalando una serie de factores que han de concurrir en la entidad y efectos de la substancia para estimar que se da ese requisito de afectar gravemente a la salud, y así, entre otras ss., la STS de 23-X-91 destaca que ha de darse: a)dependencia del consumidor; b)progresiva exigencia de mayores dosis (nivel de tolerancia) y c)la posibilidad de que el abuso conduzca a significativas alteraciones del comportamiento o a una grave afectación psíquica o neuropsicológica. Con estos factores la jurisprudencia ha venido estableciendo una clasificación de las drogas tóxicas, substancias psicotrópicas y estupefacientes, y concretamente la anfetamina ha sido clasificada como droga que causa grave daño ( STS de 27-IX-95 ; 12-I-96; 13-III-97 ; 29-IX-97 ).

Es por ello que, en principio, consideramos al acusado D. Romeo autor responsable ( art. 27 y ss. del C. Penal ) del delito contra la salud pública definido en el art. 368 del C. Penal , por una venta de substancia a D Geronimo y por la posesión preordenada al tráfico de anfetaminas en la cantidad que se ha declarado probada. Igualmente, y por lo que respecta al hachís, se establece la autoría respecto de la posesión de droga, preordenada al tráfico de substancia de las que no causan grave daño a la salud.

TERCERO.- Aplicación del subtipo agravado y circunstancias que modifican la responsabilidad de Romeo .- Ha pedido la acusación la aplicación de la circunstancia prevista en el núm. 1-5ª del art. 369 del C. Penal , que incrementa de modo considerable la pena a imponer por un delito contra la salud pública.

Por notoria importancia se entiende una cantidad superior a la meramente importante, debiendo ser manifiesta y reconocida por la generalidad como notoria ( TS 1712/2002,21-10 ). Concepto normativo que ha de atemperarse a la realidad social (TS 1488/2002,17-9 ) y a las exigencias de legalidad y proporcionalidad, no fijado por quien ha legislado, y que ha de ser precisado por quien enjuicia, evitando interpretaciones extensivas y teniendo en cuenta las pautas internacionales, que no suelen incluir una agravación de esta naturaleza ( TS 1712/2002,21-10 ).

Como conoce la defensa, que alegó este extremo, que la jurisprudencia ha determinado esa notoriedad de la importancia a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario estimado de un consumidor medio, que es la que permite abastecer un mercado importante, de 50 consumidores, durante un periodo relevante de tiempo, 10 días ( TS 1712/2002,21-10 ), y las pautas de consumo fueron actualizadas, conforme a la realidad, mediante informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18- 10-2001, que en el presente supuesto, consta unido (además de otros datos de relevancia, como precio de la droga, pureza habitual de las dosis, etc...) a los folios 206 a 214 de las diligencias. La determinación que realiza el Instituto se refiere, a la cuantía referida a esa potencialidad lesiva que conlleva la mínima dosis (teniendo en cuenta exclusivamente la sustancia base o tóxica, reducida a pureza, salvo en el hachís y sus derivados) que varía según la sustancia, y en el caso de los Derivados de la feniletilamina: 90 grs. de anfetamia se considera cantidad de notoria importancia. Dice la jurisprudencia que el Acuerdo recogido en la sentencia reseñada arriba garantiza la uniformidad en la aplicación del subtipo (TS 1712/2002,21-10 ), con independencia de los cálculos que puedan hacerse sobre dosis concretas ( TS 1949/2002,22-11 ).

Cierto es que ( SAP de Madrid (Sec. XVII) de 8 de abril de 2008 ) sin perjuicio de valorar que son criterios de seguridad jurídica los que abonan el establecimiento de cantidades a partir de las cuales se ha de considerar que la droga llega a la notoria importancia no puede dejar de tenerse en consideración que aquel criterio es orientativo y queen los supuestos (como el contemplado en la sentencia de la AP de Madrid) en que la cantidad que supera el limite fijado por el Tribunal Supremo en su Acuerdo no jurisdiccional, es mínima,puede resultar dudosa la aplicación de la agravación, no es posible contemplar tal aspecto en el presente supuesto, y ello porque la cantidad de anfetamina pura hallada en poder del acusado es más del doble de la prevista para la notoria importancia.

El letrado de la defensa ha mantenido la aleatoriedad del criterio, puesto que la determinación de una mínima cantidad para considerarse psicoactiva, y por ello, dañoso el efecto, de una dosis de anfetamina incumple el principio de proporcionalidad, al exigirse mayor cuantía de droga pura en otras clases de substancia; sin embargo, tanto la jurisprudencia aludida ya como la doctrina son contestes cuando mantiene que no procede valorar cantidades equivalentes de substancias desigualmente peligrosas, y que la cuantía mínima del principio activo para causar efecto es diversa en función de la entidad de la droga. Si estima la defensa que los cálculos que toma en consideración el Tribunal Supremo no se ajustan a la realidad del consumo por persona y dosis, lo que procederá es la presentación por quien impugna una doctrina consolidada, de prueba pericial que nos permita apreciar el error que alega, pero en el presente supuesto estamos ante una mera alegación que desconocemos si tiene o no fundamento alguno, por lo que no queda sino considerar que la droga incautada al acusado en esta causa es de notoria importancia en su cuantía, debiendo aplicarse el subtipo agravado invocado por el Ministerio Fiscal.

Reincidencia.-Alega de modo específico la acusación la concurrencia de la previsión contenida en el art. 22-8ª del C Penal , y no se ha realizado alegación en contra de tal extremo, que consta acreditado en la hoja histórico penal obrante a los folios 81 a 86, y entre los varios antecedentes por condenas que constan, se constata la alegada de modo específico en el escrito de calificación, puesta de manifiesto en los hechos probados, y que si bien aparece como cumplida, no es susceptible de cancelación conforme el contenido de los arts. 136-2-2º del C. Penal , a la vista de la pena impuesta (3 años por delito contra la salud pública por tráfico de substancias que causan grave daño a la salud) y de la fecha en que consta cumplió la misma.

Toxicomanía.-Alega la defensa del acusado su condición de toxicómano, y pide la consideración de tal circunstancia en atenuación de su responsabilidad, y consiguientemente, de la reducción de la pena a imponer. Consta que el acusado es consumidor de substancias tóxicas (folios 181, 182 y 275) y en concreto anfetamina, pero no aparece acreditado que este consumo afecte a sus capacidades intelectivas y/o volitivas en ningún modo.

Plantea la defensa que si se considera que la substancia incautada afecta gravemente a la salud, también afectará a este consumidor, y ello con ser probable, no ha sido probado.

De acuerdo con la regulación legal en materia de alteración de las percepciones y capacidades del ser humano por su dependencia a cualquier clase de droga, cabe distinguir tres grados de intensidad en la afectación: a)la intoxicación plena, que produce una total exención de responsabilidad penal; b)la semiplena, que permite apreciar una eximente incompleta con efectos especialmente atenuatorios ex artº 21-1 del C. Penal ; y c)finalmente una circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o a las drogas ( artº 21-2 del C. Penal ). Así, y por lo que respecta a sus efectos, la drogodependencia y sus manifestaciones '...pueden recorrer las situaciones de inimputabilidad, semiimputabilidad e imputabilidad con atenuación..' (Quintero Olivares).

En cuanto a la reseñada en el apartado b), es decir, la eximente incompleta, se admite cuando se haya producido una relativa afectación de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Para que pueda apreciarse la eximente incompleta (como expresa la STS de 29-XI-96 ) se requiere, bien de una ansiedad extrema, provocada por el síndrome de abstinencia que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, o que se trate de casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopáticas u otras anomalías de la personalidad; o bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Finalmente, y conforme el artº 21-2º del C. Penal , atenúa la responsabilidad el actuar el culpable a causa de su grave adicción a las referidas substancias, debiendo deben examinarse las concretas circunstancias habidas tanto en el sujeto como en la comisión del hecho delictivo, y si examinamos lo probado en este juicio, constatamos que para el control de una cantidad de substancia como la hallada, la capacidad intelectiva del sujeto ha de estar conservada: el valor de la substancia es importante, como se pone de manifiesto en los informes (citados folios 205 y ss.) que no han sido impugnados; es preciso preparar muchas dosis (más de 500) y no nos encontramos ante el último eslabón en la cadena de distribución de la droga, que habitualmente posee pequeñas cuantías, en múltiples ocasiones para 'ayudarse' para su consumo.

No ha comparecido perito médico alguno que pudiera concretarnos, siquiera desde la acreditación del tiempo que lleva consumiendo las anfetaminas y realizando una prospección, el efecto que ello puede conllevar en una persona sin otras enfermedades (no constan) y es por ello que, incluso valorando las circunstancias que ha puesto de manifiesto la doctrina para la 'jerarquización' de las substancias, no es posible considerar si el consumo de anfetaminas en el acusado la ha afectado (a sus capacidades intelectivas y/o volitivas) ni en qué medida.

Por ello no es posible aplicar atenuante alguna en este aspecto.

CUARTO.- Pena a imponer.- Pide la defensa, igualmente, la consideración del subtipo atenuado que, como recuerda la STS de 25 de julio de 2011 , sobre los subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyo aspecto más relevante es el de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ). La facultad eminentemente potestativa de quien juzga, no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (cfr. SSTS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

En todo caso, con sujeción a la dicción del precepto, dice la mencionada STS que la expresión 'circunstancias personales del delincuente' no se limita a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Considera claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); sino que se refieren a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Por lo que se refiere a la consideración a la gravedad del hecho no es a la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción, sino que la ley se remite a aquellas circunstancias fácticas que se han de valorar en la sentencia, para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; y estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado la jurisprudencia que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ) entre otras conductas de menor entidad. Es decir, el referido subtipo atenuado ha sido concebido para casos en los que por la mínima cantidad transmitida, aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, en consideración a actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Y resulta evidente que no estamos ante ninguno de los requisitos a considerar para que la respuesta penal a dar al hecho probado y cometido por el aquí acusado D Romeo sea atenuada por la modificación introducida en el art. 368 del C. penal por la entrada en vigor de la L.O. 5/2010.

Por ello, en consideración a la previsión de pena de prisión de entre seis y nueve años ( arts. 368 ; 369-1-5ª y en relación con el art. 70 y 66-1-3ª del C. Penal ) y las circunstancias expuestas, la pena mínima posible es la de siete años y seis meses, que es la que hemos de imponer.

Por lo que se refiere a la pena de multa ( art. 368 en relación con el art. 377 del C. Penal ) no habiendo sido impugnada la valoración de la droga incautada, que, como se ha indicado ya, consta a los folios 206 y ss., y se dice en el escrito de acusación que cada dosis de anfetamina cuesta (en el mercado ilícito) 26,74 grs, y que con la cuantía incautada, en función de la pureza, resultan más de mil dosis, se impone la multa de cincuenta mil euros.

Por otro lado, procede el decomiso y destrucción definitiva de toda la droga incautada en razón de esta causa.

Todo responsable criminalmente, lo es de las costas procesales derivadas del proceso en que es condenado (art. 123 del mismo cuerpo legal).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Condenamos a D. Romeo como autor responsable de delito contra la salud pública por venta de drogas que causan grave daño a la salud, y por tenencia preordenada al tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, y por la tenencia de drogas que causan grave daño a la salud, éstas en cantidad de notoria importancia, y concurriendo, además, la agravante de reincidencia, a las penas de SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de CINCUENTA MIL EUROS. También abonará las costas causadas en este juicio.

Destrúyase la totalidad de la droga incautada en esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por la/os Ilma/os. Sras. Magistrada/os que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.