Sentencia Penal Nº 3/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 223/2013 de 08 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4
Tfno: 965935965-7
Fax: 965935980
NIG: 03014-37-1-2013-0006085
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000223/2013- -
Dimana del Juicio Oral Nº 000618/2010
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE
Instructor nº 2 de San Vicente del Raspeig
SENTENCIA Nº 000003/2014
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ
Magistrados/as
Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ
FRANCISCA BRU AZUAR
===========================
En Alicante, a ocho de enero de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 170/2013,
de fecha 29 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm.
618/2010 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 88/09 del Juzgado de Instrucción de San Vicente
del Raspeig nº 2, por delito HURTO ; Habiendo actuado como partes apelantes Demetrio , representado
por el Procurador Dª Fabiola Monerris Juan y dirigido por el Letrado Dª Beatriz Garrido Martínez; y Hipolito
y Nemesio , representados por el Procurador Dª Mª Victoria Pérez Ros y dirigido por el Letrado Dª Ana
Belen Devesa García; y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El día 21 de enero de 2009, sobre las 15:30 horas, Hipolito , Nemesio y Demetrio , actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico, con una radial procedieron a cortar las rejas de unas ventanas de una casa que se encontraba en un estado de ruinas, sita en la Partida DIRECCION000 NUM000 , de San Vicente del Raspeig, cuyo propietario se desconoce; y las tenían cortadas y cargadas en un vehículo cuando fueron sorprendidos por agentes policiales; resultando dichas rejas valoradas en la cantidad de 750 euros, y habiendo ocasionado unos daños cuyo valor de reparación asciende a la cantidad de 350 euros.

La presente causa tuvo entrada en este Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante el día 25 de noviembre de 2010, efectuándose el primer señalamiento del acto del juicio oral mediante Auto de fecha 13 de noviembre de 2012.

No consta acreditado que Hipolito realizara los hechos indicados por sufrir una grave adicción a drogas, ni que se encontrara en un estado de afectación por el consumo de las mismas o en síndrome de abstinencia, que anulara ni limitara, ni grave ni levemente, sus facultades intelectivas y volitivas.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Hipolito , Nemesio y Demetrio , como coautores de un delito de hurto, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; haciendo expresa reserva de las acciones civiles que puedan corresponder a los posibles perjudicados; así como al pago cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por las representaciones de los acusados, se interpuso el presente recurso alegando: Error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 8 de enero de 2014.



QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO , siendo Ponente D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de instancia por los tres acusados, y condenados, en la misma.

Se alega la existencia de un posible error de prohibición, al creer los tres acusados que se encontraban ante una casa abandonada sin dueño. El juzgador da contestación a este respecto afirmando que ' en los delitos patrimoniales, el elemento típico de la ajeneidad de las cosas muebles sustradías viene determinada por dos notas negativas: que no sea propia y que no sea susceptible de ocupación'. Sin embargo falta tal concepto de ajeneidad cuando la misma se trate de cosa abandonada y cosa res nullius.

Lo cierto es que la propia Sentencia reconoce que el propietario de la casa en ruinas es desconocido.

Ello concuerda con la diligencia policial obrante al folio 30 de la causa donde se hace constar que en la base de datos 'Gespol' no consta el nombre del propietario, lo cual fue confirmado posteriormente en el oficio de la policía local obrante al folio 89, afirmando que 'pudiera tratarse de una vivienda en ruinas'.

Como conclusión de lo antedicho, no se puede atribuir la titularidad de la casa dónde se desarrollaban los hechos a persona alguna, por lo que supone una presunción contra reo pensar que el bien, aunque fuera un inmueble, no se hallaba abandonado.

Partiendo de esta última conclusión es obvio que no puede imputarse a los acusados la comisión de un delito de hurto, al no quedar acreditada la nota de ajeneidad que constituye un elemento normativo.



SEGUNDO.- La conducta de los tres acusados tendría un mejor encuadre en el artículo 253 del C.P .

Dice este último ' Serán castigados...los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido ...'.

El artículo 253 se encuadra como delito de apropiación indebida. A este respecto, y dado que no se ha ejercido la acusación por un delito de esta naturaleza, cabría plantearse si cabe la condena por el mismo, esto es si ambos delitos - hurto y apropiación indebida - son homogéneos.

A este respecto hay una jurisprudencia ya asentada - S.T.S 995/2002 y 824/2007 - que afirma que ambos delitos son heterogéneos. En el hurto el apoderamiento se produce sin la voluntad del propietario y, en cambio, en la apropiación indebida se exige la anuencia del propietario, consciente y voluntaria, teniendo lugar el apoderamiento con posterioridad al no devolverse el bien entregado.

Se podría plantear que estamos ante un supuesto de furtum posesionis , que en la legislación anterior a 1995 tenía su encuadre en el delito de hurto. Así lo establecía el artículo 514 nº 2 al regular el delito de hurto.

Sin embargo, dicho artículo solo contemplaba el supuesto del bien perdido, no de aquel cuyo propietario se desconoce, como es el presente caso.

En definitiva la Sala entiende que habiéndose producido la acusación, y la condena, por un delito de hurto, no es posible cambiar en esta alzada el título de condena al fundamentarse, el delito de apropiación, en un presupuesto fáctico totalmente diferente a aquel que dio lugar a la condena. El que se desconozca la propiedad del inmueble y, por tanto, si tiene dueño, no es una cuestión que solo afecte al grado de conocimiento de los acusados y que se articule como un error de prohibición, sino que afecta a la estructura del tipo por el que se condena, por lo que no dándose el mismo solo puede concluirse con una resolución absolutoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando los recursos de apelación interpuestos por Demetrio , Hipolito y Nemesio , contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2013, dictada en Juicio Oral núm. 618/2010 del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 88/09 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Vicente del Raspeig, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo a Hipolito , Nemesio y Demetrio del delito de hurto en grado de tentativa por el que habían sido condenados, declarando de oficio las costas de esta alzada, así como las de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.