Sentencia Penal Nº 3/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 41/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8GIJON

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Palacio de Justicia- Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta - 33207 - Gijón

Fax: 985197269; Teléfono: 985197270; e-mail: audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 41/2013

Órgano de procedencia:......... Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón

Procedimiento de origen:....... Procedimiento Abreviado nº 812/2013

SENTENCIA: 00003/2014

Presidente:..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal

En Gijón, a veintisiete de enero del año dos mil catorce.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 812 de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 41 de 2013, sobre estafa y falsedad en documento privado, contra Olegario , nacido en Frieres-Langreo el día NUM000 de 1978, hijo de Jose Manuel y de Bibiana , de estado civil soltero, de profesión metalúrgico, vecino de Frieres-Langreo, con Documento Nacional de Identidad nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad ningún día, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª. Begoña López Triviño y defendido por el Letrado D. José-Luis León García, y contra Alfredo , nacido en Gijón el día NUM002 de 1972, hijo de Cosme y de Julieta , soltero, carpintero, con DNI NUM003 , vecino de Gijón, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma ningún día, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª. Maximina Cid García y defendido por la Letrada Dª. María-Ángeles Núñez García, en los que han sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Susana , representada por la Procuradora Dª. Aurora Laviada Menéndez y dirigida por la Letrada Dª. Rocío Solís López, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

1.- Resulta probado y así se declara expresamente, que:

El acusado Olegario con fecha 9 de enero de 2013 en la vista de autos de guarda, custodia y alimentos nº 704/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón aportó como prueba documental un contrato de arrendamiento de vivienda sita en la C/ DIRECCION000 y plaza de garaje en la C/ DIRECCION001 , de fecha 1/1/13, concertado para ello con Alfredo , que figuraba como arrendador, fijando una renta de 600€, con la finalidad de llevar a engaño al Juzgador, y conforme a la cual, la sentencia de 11 de enero de 2013 , valorando la capacidad económica y cargas que afrontaba y tomando en consideración expresamente ese gasto, rebajó la pensión alimenticia de 600€, otorgada a favor de su hija menor fijada el 16 de noviembre de 2012 en auto de medidas provisionales, a la cantidad de 550€.

El contrato de arrendamiento del piso y de la plaza de garaje de Gijón firmado por Olegario y Alfredo no respondía a negocio real alguno, no estando probado que Olegario abonara a Alfredo cantidad alguna en concepto de fianza o de alquiler, y estando probado que Olegario nunca usó la vivienda ni el garaje y que Alfredo nunca abandonó dicha vivienda para que pudiera usarla Olegario .

Olegario recurrió en apelación la sentencia, pidiendo, entre otras cosas, mayor reducción de la pensión alimenticia, alegando, basándose en el contrato de arrendamiento aportado, que ya vivía en Gijón.

Susana contrató los servicios de la empresa de detectives 'TESCA' que comprobaron que Olegario residía en Frieres- Langreo, no residía en la vivienda supuestamente alquilada por Alfredo , y que éste y su pareja sentimental eran los ocupantes de la misma. Por los servicios de TESCA Susana les pagó 2.589,46 euros.

Los acusados no tienen antecedentes penales.

2.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250-1- 7º del Código Penal en concurso de normas del artículo 8 con un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el 390- 1-2º del Código Penal , siendo autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó se impusiera a los acusados las penas de dos años de prisión y multa de 12 meses, con cuota diaria de 12 euros, accesorias y costas, y que se remitiera testimonio de la sentencia que recaiga para su unión a los autos de guardia y custodia 704/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón actualmente pendientes de recurso de apelación ante la Sección 7ª de la Audiencia Provincial.

3.-La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos como un delito de simulación de contrato del artículo 251-3 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa procesal de los artículos 248 , 250-1-7º del Código Penal , y alternativamente como un delito de estafa procesal del artículo 250-1-7º del Código Penal en concurso de normas con un delito de simulación de contrato del artículo 251-3 o de un delito de falsedad documental de los artículos 395 y 390 del Código Penal , siendo autores los dos acusados, sin circunstancias, y pidió se condenara a los acusados a 4 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 14 euros, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular, y por vía de responsabilidad civil que se declarase la nulidad del contrato de arrendamiento entre los acusados de fecha 1 de enero de 2013 y que se indemnizase a Susana en los 2.589,46 euros abonados por ella a TESCA.

4.-Las defensas de los acusados, en sus definitivas, interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO.1.-Los hechos relatados, de los que son prueba las declaraciones de los acusados y las de los testigos que depusieron en el juicio oral, además de la documental obrante en autos (la mayor parte, aparte del informe de los detectives TESCA -folios 32 a 83 de la causa-, del contrato de arrendamiento simulado -folios 14 a 16 y 171 a 173 de la causa-, de los informes oficiales sobre los bienes e ingresos de los acusados -folios 13 a 39 del Rollo de Sala- y de la certificación del Registro de la Propiedad sobre el piso y plaza de garaje supuestamente alquilados -folios 74 y 78 de la causa-, testimonio de actuaciones judiciales-auto de 16/11/2012 de medidas provisionales: folios 7 a 13 y 150 a 156, acta y grabación del juicio de 9/1/2013: folios 145-146, 182 a 184 y 203 a 205, sentencia de 11/1/2013 : folios 17 a 23 y 157 a 163, con auto de aclaración en folios 164 y 165, recurso de apelación: folios 27 a 31 y 166 a 170, y auto de 14/5/2013 de la Sección 7 ª de la Audiencia: folios 242 a 244), son constitutivos de un delito de estafa procesal de los artículos 248 apartado 1 y 250 apartado 1 número 7º del Código Penal , en concurso de normas con un delito de simulación de contrato en perjuicio de otro del artículo 251 número 3º del Código Penal y con un delito de falsificación de documento privado para perjudicar a otro de los artículos 395 y 390 apartado 1 número 2º del Código Penal .

2.-De las pruebas practicadas, ya referidas, y en parte de las declaraciones de los propios acusados (que reconocieron varios de los hechos esenciales, pero alegando en su disculpa que el contrato de arrendamiento que firmaron estaba sometido a la condición suspensiva de que el Juzgado le diera la razón a Olegario en cuanto a la custodia compartida y las pernoctas intersemanales y que Olegario le pagó a Alfredo 600 euros de fianza y otros 600 euros de la renta de enero de 2013), resulta a)que ambos acusados firmaron el contrato de arrendamiento obrante a los folios 14 a 16 y 171 a 173 (reconocido por ambos) que se aportó por la defensa de Olegario en el juicio del 9/1/2013 (no discutido); b)que a Olegario no se le entregaron las llaves del piso a que se refiere el contrato de arrendamiento (reconocido por ambos acusados), c)que Olegario no tomó posesión y nunca llegó a ocupar el piso en cuestión (reconocido por ambos acusados), en contra de lo que consta en la cláusula quinta del contrato ('El arrendatario... declara recibir todo lo que es objeto del arriendo'); d)que el piso en cuestión en enero de 2013, y desde años antes, y después estuvo siempre ocupado por su propietario Alfredo y su compañera sentimental Marí Jose (así reconocido por ambos); e)que el piso en cuestión nunca se había alquilado, que no estaba en alquiler en enero de 2013 y que tampoco se alquiló después (informe de TESCA, folio 63 y testigo Belarmino , y testigo Marí Jose al folio 251); f)que Olegario en enero de 2013 y después vivía y siguió viviendo en Frieres-Langreo (reconocido por él mismo y corroborado por el informe de TESCA, ratificado en el juicio oral), en contra de lo afirmado, falsamente por tanto, por el Abogado de Olegario basándose en el contrato de arrendamiento aportado en el juicio de 9/1/2013 (donde dijo que la documental aportada -o sea, el contrato de arrendamiento- probaba que 'mi cliente vive en Gijón', así consta en la grabación del juicio obrante al folio 184 y nuevamente al folio 203, propuesta como prueba documental por las acusaciones, no impugnada su autenticidad ni su validez por las defensas, dada por reproducida en el juicio oral y que el Tribunal ha examinado por sí mismo conforme al artículo 726 de la L.E.Criminal ) y nuevamente en su recurso de apelación presentado el 23 de enero de 2013 [folios 166 a 170, especialmente folio 168: 'mi cliente ya ha trasladado su domicilio a Gijón (hecho acreditado por el contrato de arrendamiento aportado...)'], afirmaciones falsas que, si no fueron invención del Abogado -y no queremos pensar que sea el inductor de toda esta maniobra-, le tuvieron que ser hechas por su cliente Olegario , g)que no es cierto que el contrato de arrendamiento se elaborase y se aportase al juicio de 9/1/2013 para apoyar la pretensión de Olegario obtener la custodia compartida de su hija por la potísima razón de que Olegario había desistido de dicha pretensión ya antes del juicio de 9/1/2013 (así consta en la grabación del mismo y así se reconoce en la sentencia de 11/1/2013 : antecedente de hecho segundo, folios 18 y 158); h)que el contrato de arrendamiento se elaboró y se aportó al juicio del 9/1/2013 por la defensa de Olegario no sólo para fundamentar la petición de pernoctas intersemanales sino también la rebaja de la pensión que Olegario debe abonar a su hija menor (así consta en la grabación del juicio), y si lo primero no prosperó, sí lo segundo al rebajar la sentencia de 11/1/2013 la pensión de 600 (fijada en el auto de medidas provisionales de 16/11/2012: folios 7 a 13, ídem folios 150 a 156) a 550 euros basándose precisamente en que 'D. Olegario ha abandonado la vivienda familiar, y reside en una vivienda de alquiler por la que se abona la cantidad de 600 euros mensuales en concepto de renta. Valorando las anteriores circunstancias, D. Olegario deberá abonar la cantidad de 550 euros mensuales' (y pronunciamiento cuarto del fallo de la sentencia: folios 20 y 21, ídem folios 160 y 161); i)que no sólo no está probado que el supuesto 'contrato de arrendamiento' elaborado por los acusados estuviese sometido a la condición suspensiva que éstos alegan -cuando tan fácil era hacerlo constar así en el documento, no siendo de recibo lo de que los dos acusados son legos en Derecho, pues Olegario ya tenía asesoramiento de Abogado desde las medidas provisionales, y lo volvió a tener en el juicio, en el que el Letrado tuvo que conocer ese documento antes de aportarlo-, sino que ello resulta contradicho, de un lado, por el propio contrato, en cuya cláusula tercera se dice 'El contrato comenzará a regir a partir del día 1 de enero de 2013', y de otro lado, por la afirmación hecha por el Abogado de Olegario en el juicio de 9/1/2013, y antes pues de que recayera sentencia estimando o desestimando las pretensiones de Olegario , de que 'mi cliente vive en Gijón' (grabación del juicio), j)que no está probado que Olegario pagase a Alfredo 600 euros de fianza y otros 600 euros de la renta del piso de enero de 2013 -cuando tan fácil habría sido, de ser cierto, aportar el correspondiente recibo o/y los documentos bancarios acreditativos de que esa cantidad (nada menos que 1.200 euros) se sacó de la cuenta de Olegario o/y se ingresó en la cuenta de Alfredo -, y la prueba del pago, como hecho positivo y extintivo, corresponde a quien lo alega, y k)que, en todo caso -hubiese o no entregado Olegario a Alfredo alguna cantidad por prestarse a elaborar el supuesto 'contrato de arrendamiento' (es creíble que lo hiciese por el 'favor' y las molestias)-, lo que es seguro (así lo reconocieron ambos acusados) es que Olegario no pagó cantidad alguna por otros gastos de la casa (que su Abogado en el juicio cifró, con la renta, en 'más de 1.200 euros cada mes') y no pagó renta alguna ni en febrero, ni en marzo de 2013, ni en ningún otro mes.

3.-De todo lo expuesto resulta la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa procesal antes definida, siendo a) el engaño típico de la estafa la elaboración y firma por los acusados del documento titulado 'contrato de arrendamiento de vivienda y plaza de garaje', fechado a 1 de enero de 2013 y cuyo testimonio obra a los folios 171 a 173, simulando un arrendamiento inexistente, induciendo a error sobre su autenticidad, para hacer creer que Olegario residía de alquiler en Gijón desde el 1/1/2013 y pagaba por ese alquiler 600 euros de renta más los gastos propios de la vivienda, hechos ambos falsos, y en su presentación como prueba documental en el juicio celebrado el 9/1/2013 en el procedimiento 704/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón, lo que convierte a la estafa en 'procesal', b) el sujeto destinatario del engaño la Juez de 1ª Instancia nº 9 de Gijón que conocía del referido procedimiento, c) el acto de disposición la sentencia dictada por dicha Juez en dicho procedimiento con fecha 11/1/2013 , d) el error cometido por la Juez como consecuencia del referido engaño la rebaja de la pensión que Olegario debe abonar a su hija de 600 a 550 euros; y e) el perjuicio esa rebaja de 50 euros de la pensión sufrida por la hija menor de Olegario y por su madre Susana en cuanto persona directamente encargada de la custodia y mantenimiento de dicha menor y por tanto de recibir y administrar dicha pensión. En cuanto a la relevancia del documento falso para la decisión del pleito en que se aportó, y especialmente para el recurso de apelación interpuesto por Olegario pidiendo mayor rebaja de la pensión, damos por reproducido aquí lo dicho en el auto de 14/5/2013 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias (folios 242 a 244).

4.-En el concurso de normas expresado en el apartado 1 de este fundamento debe prevalecer, conforme a las reglas 1 ª, 3 ª y 4ª del artículo 8 del Código Penal , el delito de estafa procesal por ser el tipo más especial, más complejo y más gravemente penado.

SEGUNDO.-Del expresado delito de estafa procesal son responsables criminalmente como autor, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 párrafo 1ª del Código Penal , Olegario por su realización directa, completa, material y voluntaria, y como cooperador necesario, de acuerdo con el artículo 28 párrafo segundo letra b) del Código Penal , Alfredo porque sin su intervención no se habría podido hacer el falso contrato de arrendamiento, siendo Alfredo plenamente consciente no sólo de la falsedad o simulación de dicho contrato sino también de que se elaboraba para ser aportado a un proceso civil para favorecer las pretensiones de su amigo Olegario , pues aunque lo negó en el juicio oral, lo reconoció en parte su compañera sentimental (folios 250 y 251 y juicio oral) y sobre todo él mismo en su declaración de los folios 104 y 105, donde hasta tres veces vinculó el contrato de arrendamiento con el resultado del juicio que tenía pendiente Olegario y remachó 'Que fue el declarante el que le dijo a Olegario que... (esperara) hasta que no supiera el resultado de la sentencia'.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, teniendo en cuenta el perjuicio causado (no tan poco como pudiera parecer, pues 50 euros de menos al mes son 600 euros al año, que ya los quisieran muchos) pero también la persistencia de Olegario en su maquinación, intentando ahora engañar a la Audiencia Provincial con su recurso de apelación pidiendo más rebaja de la pensión basándose en el arrendamiento simulado, y teniendo en cuenta la distinta capacidad económica de los acusados ( Olegario con trabajo remunerado aunque con carga familiar, Alfredo en paro aunque sin cargas familiares), procede imponer a Olegario las penas de dos años de prisión y multa de 9 meses, con cuota diaria de 10 euros, y a Alfredo las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 6 meses, con cuota diaria de 8 euros.

CUARTO.-Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal lo es también civilmente, según los artículos 1 , 16 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en a)la condena a ambos acusados solidariamente a que indemnicen a Susana en 2.589,46 euros, gasto que tuvo que realizar Zara para contratar los servicios de TESCA, sin los cuales no se hubiera descubierto la superchería de los acusados, y b)la declaración de nulidad del tan citado contrato de arrendamiento, de acuerdo con el artículo 1305 del Código Civil .

QUINTO.-Las costas procesales deben imponerse a los acusados por su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos 1 , 50 , 53 , 56 , 66 y 79 del Código Penal , 141 , 142 , 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Olegario y a Alfredo , el primero como autor y el segundo como cooperador necesario de un delito de estafa procesal ya definido sin circunstancias modificativas, al primero a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y de MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de 10 euros y con arresto sustitutorio de 1 día por cada 2 cuotas impagadas, y al segundo a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la misma accesoria que el anterior, y de MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 8 euros y con arresto sustitutorio de 1 día por cada 2 cuotas impagadas, y por vía de responsabilidad civil condenamos a los dos acusados solidariamente a que indemnicen a Susana en 2.589,46 euros y declaramos nulo el contrato de arrendamiento fechado a 1 de enero de 2013 firmado por los dos acusados, condenando también a los acusados al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, por mitad cada uno.

Firme esta sentencia, remítase testimonio a la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias a efectos de su Rollo de Apelación nº 141/2013 .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veintisiete de enero de dos mil catorce.