Sentencia Penal Nº 3/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 24/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00003/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

CIUDAD REAL

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

N85850

N.I.G.: 13053 41 2 2013 0012680

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2013

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Juan Pedro

Procurador/a: D/Dª CRISTINA GARCIA SACEDON PARDILLA

Abogado/a: D/Dª TOMAS FERNANDEZ ARROYO TEBAR

SENTENCIA Nº 3/14

========================================================

ILMOS. SRES.

Presidenta:

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON

D.ALFONSO MORENO CARDOSO

========================================================

En CIUDAD REAL, a veintiuno de Enero de dos mil catorce.

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 61/13 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Manzanares y seguida por el delito de salud publica contra Juan Pedro , de nacionalidad boliviana, con NIE NUM000 , nacido en Santa Cruz (Bolivia) el NUM001 /1977, hijo de Clemente y de Virginia , y en situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª.CIRSTINA GARCIA SACEDON y defendido por el Letrado D. TOMAS FERNANDEZ ARROYO TEBAR en este orden.

Ha sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado D. ALFONSO MORENO CARDOSO

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 16 de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 61/13 del Juzgado de Instruccion nº 1 de Manzanares practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de salud publica y acusando como criminalmente responsable del mismo a Juan Pedro no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 4 años y 6 meses de prision, accesorias y multa del triplo del valor de la sustancia intervenida, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prison en caso de impago, y costas.

TERCERO.-La defensa del acusado Juan Pedro en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitand ola libre absolucion de su defendido.

Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- En fecha 2 Abril 2013, componentes de la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas detectaron un paquete postal con num. NUM002 procedente de Argentina con un peso bruto de 1.380 gramos, figurando como remitente Elisabeth y como destinatario Romulo con domicilio en la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 de la localidad de La Solana, y al ser examinado a través de la máquina de rayos X, presenta una densidad que pudiera corresponder a sustancias estupefacientes. Por la misma Unidad se efectúa la revisión del indicado envío resultando que se encuentra una sustancia impregnada en el forro de una campera que al realizar la prueba del narco-test da positivo a cocaína.

SEGUNDO.- A raíz de lo anterior, el dia 3 Abril 2013, por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Agencia Tributaria del mismo Aeropuerto solicita del Juzgado de Guardia de los de Madrid autorización para efectuar la entrega vigilada del referido envío, con el fin de descubrir, identificar y detener a la persona o personas que pudieran hacerse cargo del citado paquete, así como de cualquier persona que pudiera estar implicada en supuesto delito de trafico de estupefacientes. Tal gestión se plasma en la decisión del Juzgado num. 3 de Madrid en D.P. 3023/13 concediendo tal autorización de circulación y vigilancia controlada de dicho paquete con adopción de las cautelas necesarias.

TERCERO.- En fecha 11 abril 2013, el acusado, Juan Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, a quien previamente su hermano, Romulo , a cuyo nombre figuraba el envío, le había remitido el dia 5 Abril 2013 por fax su pasaporte para justificar estaba autorizado para la retirada, se personó en la estafeta de Correos de La Sola a retirar el paquete referido y una vez que firmó el correspondiente justificante, los Agentes de Vigilancia Aduanera de Ciudad Real que esperaba en el interior de la Oficina, llevaron a cabo su detención.

CUARTO.- El Juzgado de Instrucción num. 1 de Manzanares, en el marco de esta causa, acordó por auto 12 Abril 2013 , con presencia del aquí acusado la apertura e inspección del referido paquete, apareciendo una prenda de vestir, un anorak, conteniendo en el forro bolsas planas de plástico con sustancia de color blanco que una vez analizada reglamentariamente resultó ser cocaína con un peso de 195Ž38 gramos y de riqueza media del 57Ž3 %. La sustancia intervenida estaba destinada a terceros y ha sido valorada en 15.700Ž03 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa se plantea la nulidad del objeto del delito atribuido en esta causa en la medida que se habría roto la cadena de custodia del mismo, el paquete en cuestión, sobre el que gira la acusación y que, entiende, expulsado del proceso devendría una falta de pruebas y la consiguiente absolución del mismo. Se señala que no hay garantías de que el paquete de esta causa fuera el mismo que se detectŽp en Barajas y respecto del que se habría realizado un punzamiento o cala en el mismo para la comprobación indiciaria de que se transportaba droga, con resultado de cocaína. El planteamiento genérico de la cuestión no permite, desde luego, entender que las fuerzas actuantes hayan podido, en algún momento o pasaje de la custodia del paquete, haber omitido su control, custodia y vigilancia. Es más, sobre la coincidencia de que el paquete observado en el Aeropuerto y que mereció efectuar la mínima comprobación de estos casos, se constata luego, ante el Juzgado, al detectar una mancha previa al efectuar la abertura del paquete. Naturalmente, como señala la defensa, esto por si mismo no supone que fuera el paquete ese y no otro, pero se obvia que el que fue a recoger el acusado responde a los mismos datos identificativos, cuando se procede a la revisión primera en Barajas, que con los del que fue aperturado ante el Juzgado Instructor, sin que se ha puesto de manifiesto por la defensa que en la coyuntura de lugar y tiempo se produjera algún otro envío de tales mismas características, con el que pudiera generarse confusión. Las alegaciones no pueden merecer acogida como señala en supuesto análogo la STS 4 Diciembre 2013 , :'...2. El motivo está abocado al fracaso, porque no se acredita, ni siquiera se apunta indiciariamente, que se produjera una actuación ilegal o anómala sobre el paquete . Precisamente el argumento que alega el recurrente es que en el tiempo de retención no debió detectarse un contenido ilícito en el paquete , sin embargo, la afirmación no es aceptable porque la función de la policía judicial no solo es detectar y ocupar los paquetes con droga, sino averiguar quien es el remitente o remitentes y quiénes los receptores como posibles autores de un grave delito contra la salud pública. -En Madrid, la guardia civil estaba legitimada, como parte de su cometido a inspeccionar el paquete y hacer las averiguaciones pertinentes, y en caso de detectar droga silenciar el hecho presuntamente delictivo en el oficio remisorio, para provocar una entrega controlada e identificar al destinatario del mismo. Levantar un atestado para la ocupación de la droga en Madrid, sería contraproducente y contrario a las más elementales normas de una eficaz investigación policial de los delitos y sus autores.-Independientemente de ello la facultad inspectora de la Guardia Civil de aduanas les venía atribuida también por razón de la naturaleza del transporte. Se trataba de un transporte de mercancía con 'etiqueta verde' es decir, con su contenido declarado. La guardia civil ante la más mínima sospecha debe comprobar, en funciones aduaneras, si el contenido del paquete responde a lo declarado.-En definitiva ninguna ruptura de la cadena ha existido. La droga remitida fue la recibida por el recurrente.'. De igual modo el Auto del Tribunal Supremo de 21 Noviembre 2013 recuerda que '... En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia , conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.- Los protocolos de actuación que responden incluso a 'stándares' internaciones se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ). '' Auto T.S. de 7 Noviembre 2013 que señala, asimismo,: '...como hemos dicho, por ejemplo en STS 1349/2009, de 29 de diciembre (y reiterado en STS 530/2010, de 4 de junio ), en relación con el valor funcional de la cadena de custodia : 'Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la 'cadena de custodia ' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia ', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. - De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'

Por ello hemos de rechazar que se produjera la postulada ruptura de la cadena de custodia ni que por los trámites habituales de estos casos se llegara a vulnerar algún derecho fundamental que, aun no explicitado, no entiende, la Sala, afectara ni al derecho de defensa ni al resto de garantías de un proceso justo.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados, en la presente resolución, son legalmente constitutivos de un delito de TRAFICO DE DROGAS de las que causan grave daño a la salud, cocaína, conforme a lo previsto en el art. 368 del Código Penal , en cuanto concurren todos los requisitos que lo integran, a saber:

1.- La sustancia intervenida en la causa, tras el oportuno análisis reglamentario, ha resultado ser cocaína en la cantidad de 195Ž38 gramos y con una pureza media del 57Ž3 %.. Dichas sustancia se integra en la expresión del elemento normativo del tipo, 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas', de acuerdo con lo establecido sobre la materia en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961, ratificada por España el 3 Enero (BOE), de 23 abril 1966, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 marzo 1972 (BOE 15 febrero 1977), texto de 8 agosto de 1975 (BOE 3 y 4 Noviembre 1981), y asimismo en el Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 febrero 1973, BOE de 9 y 10 Septiembre), y a las Listas I, II y IV de la Convención, a que se remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967 de 8 abril . En el caso enjuiciado, la cocaína, inserta en las Listas I, tiene la consideración de sustancia estupefaciente. Por demás, la cocaína constituye droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada, que ya invocan, como tal, entre otras, las Ss. de 27 enero 1986, 16 febrero y 7 julio de 1988, y 21 diciembre de 1989.

2.- El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente. En el caso, el acusado lleva a cabo la acción de recogida de droga introduciéndola en España para su venta a terceras personas.

CUARTO.- Por la defensa se ha defendido que como el acusado no llego a tener en su poder el paquete de autos cuando fue a retirarlo se habría cometido el delito en grado de tentativa. En la STS d 17 Noviembre 2011 se afirma con cita de otras: Esta Sala II del Tribunal Supremo tiene repetidamente dicho que no cabe tentativa, a pesar de la imposibilidad de disponer de la droga o alcanzar su destino, cuando el sujeto agente que debe hacerse cargo de la misma se hallaba de algún modo concertado con los remitentes o había participado en actividades tendentes a la obtención y transporte de la mercancía o bien cuando era el destinatario de lamisca, y ello sin perjuicio de que el porteador o transportista sea una persona física o se lleve a cabo a través de un paquete que transporta una empresa publica o privada destinada a la actividad mediadora'.En este caso el acusado ha participado necesariamente desde los momentos iniciales en la introducción y llegada de la droga a su destino final representado por el mismo. Ha reconoció en el plenario que su hermano le llamo por teléfono indicándole que pasara por su domicilio antiguo y le remitió un fax con fotocopia de pasaporte con autorización de retirada del paquete, de forma que su intervención, que fue voluntaria y consciente, resultó necesaria para la realización del delito que se estima fue consumado, ya que tuvo la posesión mediata de la droga. Por otro lado, la doctrina del TS en s. 1069/2006 de 2 Noviembre , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia ley

QUINTO.- La Sala ha formado su convicción a través de los medios de prueba validamente desplegados en el plenario bajo las garantías de los principios procesales y constitucionales, de publicidad, oralidad, contradicción y publicidad. El acusado pretexta que no conocía el contenido del paquete y que se limitó a atender un favor que se le pidió por su hermano desde Bolivia. Sin embargo, no ha ofrecido explicación alguna de porque se produce el envío del paquete en cuestión desde Argentina a la Solana (España) cuando el destinatario, que es hermano del acusado, vive desde hace varios años en Bolivia, siendo que lo lógico es que lo hubiera remitido directamente a dicho país. Esta es pregunta que, de no conocer la verdadera finalidad del envío debió formular a su hermano y, de ese modo, o del verdadero objeto de que se mandara a España, saber realmente que era el procedimiento para su introducción en nuestro país de droga a fin de su venta a terceras personas. Reconoció que le avisó su hermano y que le facilito por fax su identidad con fotocopia de su pasaporte para propiciarle la recepción del paquete por el servicio de Correos. Todo lo que nos lleva a entender razonablemente, pues no es concebible la hipótesis planteada de un mero favor cara a un proceder que en si mismo resultaba paradójico y sin sentido, que el acusado sabía plenamente de que estaba interviniendo de manera decisiva en la introducción de droga para su posterior venta a terceras personas. Por otro lado, el Agente de vigilancia Aduanera num. NUM005 ha defendido el control en todo momento del paquete intervenido desde que fue localizado en el aeropuerto de Madrid Barajas hasta que fue efectuada su apertura en el Juzgado de Manzanares num.1 respecto de cuyo acto el Agente de la Guardia Civil NUM006 ha manifestado que participó en la detención del acusado y estuvo presente cuando se abrió el paquete en presencia del acusado. Los informes del Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante en autos no han sido impugnados y acreditan tanto la cantidad como la pureza de la droga intervenida (folios 86, 88 y 92).Tampoco lo ha sido el informe de tasación de la droga que consta a los folios 95 á 99.

SEXTO.- De los hechos criminalmente determinados en los hechos probados es responsable el acusado en esta causa en concepto de autor a tenor de los arts. 27 y 28 CP , del delito del art. 368 párrafo primero CP .

En orden a la individualización de la pena, teniendo en cuenta la gravedad del injusto y la culpabilidad del acusado, se considera adecuado y proporcional imponerle en atención a la cantidad de droga cocaína y la misma pureza media de tal, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del triplo del valor, es decir 47.100Ž09 euros con arresto sustitutorio de SEIS meses de privación de libertad caso de impago.

Por el Ministerio Fiscal se ha interesado la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar a España en un periodo de diez años. Tal pretensión estaba deducida en el escrito de calificación provisional ratificado en el tramite de definitivas. La defensa ha proporcionado prueba documental para poner de relieve el supuesto arraigo defendido para que no pudiera acodarse la expulsión. Asimismo, el acusado fue interrogado a propósito de todo ello explicando en el plenario que en varias ocasiones había intentado legalizar su residencia y que por distintos motivos o circunstancias no lo había logrado. En definitiva se ha producido el oportuno trámite de audiencia y contradicción sobre el particular que La Sala entiende cumplido a los fines pedidos por el art. 89.1CP . En consecuencia, tratándose de pena inferior a seis de prisión, procede acordar la expulsión del acusado, con la prohibición de regresar a España durante diez años, al no encontrar razones o circunstancias concurrentes que pudiera merecer excepcionalmente la no expulsión.

SEPTIMO.- Procede igualmente, a tenor de los arts. 127 y 374 CP decretar el comiso de la droga y la prenda ocupada, acordando el destino reglamentario previsto al efecto. Se impone la condena en costas del juicio al acusado en aplicación del art. 123 CP en relación al 240.2 Lecrim .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

CONDENAMOSal acusado, Juan Pedro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica, con sustancia que causa grave daño, ya definido, sin la circunstancia de circunstancias a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria común de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 47.100Ž09 euros CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE SEIS MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD CASO DE IMPAGO y al pago de las costas del juicio.

Se acuerda, en sustitución de la pena impuesta, la expulsiónde España de dicho acusado con prohibición de regresar aquí durante diez años.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefacientes aprehendida y la prenda de vestir contenida en el paquete de autos; a todo lo que se dará el curso previsto reglamentariamente.

ABONAMOSel tiempo en que hubiere estado privado de libertad por esta causa sino se hubiere computado en otra.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.