Sentencia Penal Nº 3/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 70/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de enero 2014.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por un delito de Apropiación Indebida, contra D. Sergio , DNI núm. NUM000 , hijo de Carlos Miguel y de Ana , nacido el NUM001 de 1954, natural de Las Palmas de G.C., vecino de Firgas, sin antecedentes penales, sin datos sobre su solvencia y en libertad por esta causa, representado por el procurador D. Carlos Javier Sánchez Ramírez y defendido por el letrado D. Alberto Pulido Ramos, y contra D. Alonso , DNI núm. NUM002 , hijo de Casimiro y de Esperanza , nacido el NUM003 de 1953, natural de Santander, vecino de Arucas, sin antecedentes penales, sin datos sobre su solvencia, y en libertad por esta causa, representado por el procurador D. Carlos Javier Sánchez Ramírez y defendido por el letrado D. Alberto Pulido Ramos. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular todas las compañías aéreas integradas en IATA y reseñadas en el encabezamiento, representadas por la procuradora Dª. Ana Benítez López y asistida del letrado D. José Luís Novasqués Cobián, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de los acusados.

La acusación particular por su parte, en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 74.2 y 250, 5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autores de dicho delito a los acusados Alonso y Sergio , y solicitando se les impusiera a cada uno la pena de 3 años de prisión, e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. En concepto de responsabilidad civil solicitó que ambos acusados indemnizaran solidariamente a las compañías aéreas perjudicadas en la cantidad total de 265.110,4 euros, para su posterior reparto entre aquellas, más los intereses legales conforme al artículo 576 de la L EC ..

SEGUNDO: La defensa de los acusados solicitó en sus conclusiones también definitivas, la libre absolución de sus defendidos.

PRIMERO: Probado y así se declara, que los acusados, Alonso y Sergio , con D.N.I. NUM002 y NUM000 , respectivamente, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, eran desde el año 1994 administradores solidarios de la entidad mercantil Ataman Tours, s.a., dedicada a agencia de viajes. En fecha desconocida, la mencionada agencia de viajes, formalizó un contrato con IATA (Asociación internacional de transporte aéreo en el que están integradas las acusaciones particulares) en virtud del cual gestionaba la reserva y emisión de billetes de transporte aéreo de las referidas compañías, percibiendo su precio de los compradores de esos pasajes. La asociación IATA remitía los días 15 de cada mes a la agencia una relación de billetes reservados y emitidos en el mes anterior para su correspondiente liquidación, previo descuento del importe de la comisión que correspondía percibir, por esa gestión, a la mencionada agencia de viajes.

Durante el año 2010 la entidad Ataman Tours, comenzó a presentar problemas de liquidez debido al impago por parte de clientes, así como de las subvenciones por residente en canarias que debían abonarles diversas compañías aéreas, lo que conllevó a que no pudiera hacer efectiva a IATA la liquidación correspondiente a octubre de 2010, por billetes reservados y emitidos en dicho período, ni la liquidación correspondiente a la primera quincena de noviembre de 2010. Los acusados intentaron abonar parte de lo adeudado mediante el ingreso de cheques en la cuenta bancaria habitual de IATA, no permitiendo el sistema el pago parcial.

No ha quedado debidamente acreditado que la agencia destinara el dinero de las liquidaciones a un fin distinto de pactado, ni que los acusados se apropiaran para si de dichas cantidades.

En fecha 3 de diciembre de 2010, la mercantil Ataman Tours, s.a., presentó demanda de concurso voluntario, siendo admitida a trámite por auto de 7 de abril de 2011, dando lugar a procedimiento de concurso voluntario con número de autos 64/2010, seguido en el juzgado de lo mercantil núm. 1 de L as Palmas.

Fundamentos

PRIMERO: A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales. Siendo evidente que no podemos considerar a los acusados autores del delito que les viene siendo imputado por la acusación particular, al no haber existido prueba suficiente acreditativa de la apropiación. La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción:

A) La existencia de una mínima actividad probatoria.

B) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso.

C) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo.

D) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues son éstas las obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador, acerca de la existencia de los hechos enjuiciados, y su atribución a los acusados, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sean los acusados quienes muestren su inocencia.

SEGUNDO: El delito de apropiación indebida exige, según una reiterada, constante y pacífica jurisprudencia (por todas, TS 2.ª SS 19-Mayo-1988 , 20-Marzo y 8-Junio-1990 , 7-Febrero y 30-Marzo-1991 , 20-Febrero-1992 , 31-Mayo y 16-Junio-1993 y 30- Octubre-1998 ):

a) La recepción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

b) El acto de la distracción o apropiación, o la negación de haberlos recibido.

c) El nexo de la culpabilidad, en cuanto reclama, para su apreciación, no sólo la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico es, en la técnica del Derecho penal, considerado como elemento subjetivo del injusto.

Respecto al presente caso, debemos tener en cuenta que el principio de presunción de inocencia que ampara a todo individuo presupone, para que exista condena, una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, de modo que el Juzgador pueda obtener la convicción jurídica de la existencia de elementos fácticos que constituyen el delito. Asimismo conviene recordar que, cuando en el ámbito penal nos encontramos, incumbe a la acusación aportar al acto del juicio sólida y concluyente prueba de cargo dirigida a obtener convicción sobre la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal objeto de imputación. En el supuesto examinado, debemos partir de la absoluta credibilidad que a esta Sala ofreció la versión de los acusados, que además viene corroborada por los testigos que trabajaban en la propia oficina, y conocían por tanto el funcionamiento de esta, así como por la documental aportada.

El contrato que unía a los acusados con la entidad IATA, consistía en que la Agencia de viajes referida, se dedicaba a vender a terceros pasajes de avión de las compañías integradas en IATA y, una vez que la Agencia hubiera cobrado los respectivos importes, el día 15 del mes siguiente IATA hacía una liquidación unilateral y, en conforme a ella, la agencia abonaba a aquélla el importe de la venta de billetes descontada la comisión pactada por el servicio prestado por el agente.

La acusación particular de las dos modalidades de la apropiación indebida, opta por la consistente en apropiarse para si, incorporando a su patrimonio, la cantidad que había recibido por título que producía la obligación de entregarla o devolverla, es la llamada apropiación por distracción. Pues bien, en absoluto se ha acreditado que haya existido esa apropiación para si de las cantidades debidas a IATA, y correspondiente a la liquidación del mes de octubre de 2010, y 1ª quincena de noviembre del mismo año. Debemos partir de un hecho cierto, y es el intento de abonar a IATA, una vez cesó la actividad de la Agencia de viajes a mediados del mes de noviembre, la cantidad de 190.000 euros, mediante el ingreso de talones en la entidad bancaria habitual, denegando el sistema dicho ingreso, por faltar alrededor de 40.000 euros de la deuda total. Lo anterior quedó acreditado tanto por la declaración de los acusados, como por la del que fuera jefe financiero de Banesto, el testigo D. Landelino , quien manifestó que no se admitían pagos parciales a las agencias de viajes, sin que desde el banco pudieran hacer nada, pues el localizador tenía un importe exacto y no permitía pagar en parte. Es cierto que el testigo de la acusación particular, y representante legal de IATA, negó que no se pudiera realizar pagos parciales, pero la declaración de quien fue jefe financiero de Banesto, quien no tiene ninguna relación con los acusados, pues ya ni siquiera trabaja para dicha entidad bancaria, nos ofrece plena credibilidad. Además contamos con otra testifical, la de D. Remigio , quien fue jefe de administración de la entidad la Agencia de Viajes de los acusados (Ataman). Este testigo manifestó que debían pagar la cantidad exacta que IATA les liquidaba, que si no se cuadraba hasta el céntimo, el sistema echaba para atrás el pago, que se intentó en el banco hacer un pago parcial en el mes de noviembre, y no se permitió, y que contaban con 190.000 euros para hacer dicho pago. Este mismo testigo, coincidiendo con los acusados, con los que ya no guarda ninguna relación, manifestó que en la época del impago tenían pendiente de cobro un importe superior a los 300.000 euros.

Al hilo de lo anterior, consta en la documental aportada como parte de la contabilidad de Ataman (folios 898 y ss), una relación de Sumas y Saldos del período correspondiente del 1 de enero al 30 de noviembre de 2010, que arroja una cantidad de créditos pendiente de cobro de 353.589,10 euros. Consta asimismo que compañías integradas en IATA, mantenían deudas con Ataman, correspondientes a las subvenciones por residente canario, que obligaron a su reclamación judicial (folios 860 a 877), además de otras reclamaciones a distintas entidades (folios 878 a 897), por impagos de servicios prestados como agencia de viajes, entre los que se incluyen billetes de avión.

Finalmente en fecha 3 de diciembre de 2010, se presentó la demanda de concurso voluntario, dictándose auto declarando dicho concurso en fecha 7 de abril de 2011.

Se trataba por tanto, de una clara falta de liquidez no provocada por la apropiación de cantidad alguna por parte de los acusados, sino por los impagos de terceros. En su caso tampoco consideramos que pudiera haberse incurrido en un delito de apropiación indebida por administración desleal, pues por un lado el perjuicio a las compañías que integran IATA, no lo ha sido por una posible distracción de lo adeudado, sino por instar el concurso voluntario. No existía obligación de ingresar el dinero de los pasajes de avión en una cuenta específica, pues no consta en el contrato modelo que, según manifiesta la acusación, es igual al suscrito con Ataman, aunque este no se ha aportado. Por lo tanto se podía ingresar, como así ocurría, en las cuentas de los gastos comunes. Asimismo gran parte de los pasajes, hasta el 70% según los acusados, se vendían a crédito con lo que llegado el momento de paga a IATA, se carecía de liquidez proveniente de la venta de billetes. En definitiva el impago no se debió al hecho de haber aplicado las cantidades de los billetes de avión a otras deudas, sino a la falta de liquidez derivada de los créditos impagados que ostentaba Ataman, como vimos anteriormente, además de a la imposibilidad de abonar parcialmente la deuda, concretamente 190.000 euros disponibles para dicho pago en el mes de noviembre de 2010. Por último señalar que no se ha frustrado definitivamente la posibilidad de pago a IATA, pues esta ostentaría un derecho de crédito en la masa del concurso.

La acusación hace gira todas su argumentación en que era ella la propietaria de las cantidades percibidas por los pasajes aéreos, sin embargo como hemos puesto de manifiesto no consta que se hubieran abonado en la fecha del impago a IATA, todos los referidos pasajes, existiendo demandas de reclamación, y además como indica la STS de 14 de marzo de 2012 , en un asunto casi idéntico al presente; 'Porque, por la misma naturaleza del dinero como bien, no resulta jurídicamente aceptable la afirmación de que el percibido por los responsables de Viatges Rambla por la venta de pasajes aéreos, fuera en cada caso y desde ese momento, propiedad del transportista implicado, de manera que el hecho de no haberlo mantenido en esa supuesta condición es un dato que carece de relevancia penal, según se sigue de sentencias de esta sala (entre otras la de num. 996/2009, de 9 de octubre y las que allí se citan) y recuerda el Fiscal. Sin contar con que, tampoco puede afirmarse que aquella entidad hubiera recibido el importe de todos los títulos de viaje comercializados, sino, justamente, lo contrario. Y porque, en fin, los actos de disposición a que se refiere la sala de instancia pertenecen a la normal dinámica del negocio y no se hicieron en perjuicio de las compañías asociadas en IATA, sino para tratar de mantener la viabilidad del mismo'.

En definitiva y para concluir, en un caso como el de autos, donde las declaraciones de los acusados y testigos de la defensa nos han parecido consistentes, fundamentadas y creíbles, descartada la tesis, por jurídicamente inaceptable como sostiene la anterior Sentencia de la Sal 2ª, de que el transportista es propietario del dinero de los pasajes aéreos desde que se venden, y acreditada la falta de liquidez parcial para abonar la totalidad de lo adeudado, sin que conste desviación ni distracción dolosa y con ánimo de defraudar del dinero percibido por los billetes de avión, solo cabe dictar una sentencia absolutoria de los acusados, por no considerar en absoluto desvirtuada la presunción de inocencia de los mismos.

TERCERO: Que siendo absolutoria la presente Sentencia procede declarar las costas de oficio, ( artículo 239 y 240 LECr .).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que ABSOLVEMOS libremente a Alonso y Sergio del delito de apropiación indebida por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio de las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.