Sentencia Penal Nº 3/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 56/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00003/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
Sección nº 003
Rollo: 56/2013
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de ZARAGOZA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2368/2012
SENTENCIA NÚM. 3/14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. Edemiro
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a catorce de Enero de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento
Abreviado número 2368/2012, Rollo número 56/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número Siete
de Zaragoza por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado Germán , nacido en Zaragoza el
NUM000 /1972, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Jorge y de Agueda , interno en el Centro Penitenciario de
Daroca, de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente,
y en libertad provisional por esta, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Llaquet
Gómez y defendido por el Letrado Don David Domec Martínez. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL
y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de oficio del Centro Penitenciario de Zaragoza en Zuera, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Siete de los de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra el acusado Germán , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente Escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día nueve de Enero de 2014, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas- de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369.7 también del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de SEISCIENTOS CUARENTA euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal caso de impago y costas. Se solicitó igualmente el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.



QUINTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Sobre las 12.15 horas del pasado ocho de Marzo de 2012, el acusado Germán , interno en el Centro Penitenciario de Zaragoza en Zuera, tras regresar de un permiso carcelario, entregó un envoltorio con un peso aproximado de 9'06 gramos al también interno Roman , cuando ambos se encontraban en el Módulo Residencial 07 del citado Centro Penitenciario.

Una vez analizado el envoltorio, el contenido del mismo resultó ser heroína con una pureza del 7'23% y un precio en el mercado de 126'70 euros.

Germán es mayor de edad y tiene numerosos antecedentes penales si bien no computables a efectos de reincidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejerce el Ministerio Fiscal acusación pública al considerar que los hechos descritos en el histórico de esta sentencia son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal de sustancia, en este caso heroína, que causa un grave daño a la salud al estar comprendida dentro de la Lista I del Convenio de Viena de 1961, por lo que procede la imposición de una pena para la figura agravada que prevé el citado artículo del Código.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.

Estas conductas no son irrelevantes desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS núm. 901/2003, de 21 de junio , «desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico». En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico.

En conductas como la descrita en el hecho probado se constata la existencia de un acto de tráfico de sustancias fiscalizadas como drogas, una que causa grave daño a la salud, como es la heroína, lo que implica la adopción del oportuno reproche penal.



SEGUNDO.- De la citada infracción criminal es responsable en concepto de autor, según previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Germán al realizar directa y materialmente los hechos que se le imputan al entregar a tercera persona, en este caso a Roman , heroína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, según se contempla en las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1961, en conducta expresamente sancionada, como ya se ha expuesto previamente, en el artículo 368 del Código Penal .

La Sala considera que los hechos quedan acreditados por la propia declaración de los funcionarios de prisiones que deponen en el Plenario y quienes manifiestan, sin ningún género de dudas, que vieron cómo el acusado Germán entregaba al interno Roman algo que, sin llegar a perder de vista, resultó ser heroína tras el oportuno análisis realizado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Centro de Drogas de la Delegación del Gobierno en Aragón. Germán niega los hechos pero su declaración resulta poco convincente al manifestar que la droga le llegó a través de la valla del Centro Penitenciario, siendo que éste es un Centro de última generación donde tal actuación resulta harto improbable. Por otro lado debe de tenerse en cuenta que el interno pasó los controles de seguridad al volver de un permiso carcelario, pero el hecho de pasarlo no es sintomático de que no hubiera podido pasar droga al interior de la prisión. Cuando el acusado afirma que la droga intervenida era para su propio consumo nos encontramos con que no existen vestigios médicos que puedan afirmar su adicción a las drogas salvo consumos ocasionales a tenor de lo manifestado por el médico forense en su informe obrante al folio 97 de las actuaciones, y por último estimamos que las declaraciones, claras, concretas y concisas de los funcionarios de prisiones que ven los hechos y que deponen en el Plenario, dotadas de la imparcialidad necesaria reúnen los requisitos exigidos jurisprudencialmente de verosimilitud, persistencia y credibilidad.

Los hechos así expuestos y apreciados en conciencia constituyen prueba de cargo más que suficiente para quebrar el principio a la presunción de inocencia del acusado por lo que procede la imposición de un fallo condenatorio como se expresará.



TERCERO.- Los hechos son igualmente subsumibles en el apartado 7 del artículo 369.1 del Código Penal , por estar destinada la heroína intervenida a su distribución entre internos (como así se ha acreditado) y dentro del Centro Penitenciario. Y ello desde la perspectiva señalada por el Tribunal Supremo de respeto al bien jurídico protegido y en cuanto a la conducta, además de generar el peligro abstracto para la salud pública de las personas, genere un peligro concreto para un grupo de personas especialmente sensible, como es el de los internos en centro penitenciario ( STS 2 de octubre de 2007 ). Cree la Sala que en el presente caso se dan las dos circunstancias en la medida en que lo que se declara definitivamente probado es que la heroína es transmitida a un interno por otro dentro del propio Centro penitenciario y que motiva la intervención de los funcionarios de prisiones en el ámbito de sus competencias. Así, entiende la Sala que la generación de peligro concreto de entrega a personas individuales ingresadas en establecimiento es palmaria y encaja en el subtipo agravado de acuerdo con la interpretación jurisprudencial restrictiva del tipo.

En cuanto a la posibilidad de encajar los hechos en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal debe de tenerse en cuenta que la droga incautada es de 9'06 gramos con una riqueza del 7'23%, porcentaje que en una interpretación favorable al reo, en base al margen de error que se da en el informe analítico realizado y que es del cinco por ciento, quedaría reducido al 6'87%, lo que da un total de 0'62 gramos de heroína al cien por cien de pureza, lo que conforme a la doctrina asentada por el Acuerdo no jurisdiccional del tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2001, constituiría una única dosis, lo que implica la consideración de una escasa cantidad que implicaría a aplicación de párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

La doctrina del Tribunal Supremo acerca del párrafo segundo viene poco a poco configurando un cuerpo jurisprudencial que ofrece pautas para su delimitación. Como criterios constantes puede señalarse, como resume STS de 8 de mayo de 2013 , que se trata (el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ) de un precepto de 'un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado' y que se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, la escasa entidad del hecho, y otro de naturaleza subjetiva, las circunstancias personales del sujeto. No obstante, cuando 'la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.' Y se vienen considerando supuestos de escasa atendidas los que comprenden la venta de una o algunas papelinas, con cantidad reducida de sustancia en supuestos de 'último escalón del tráfico'. La citada STS de 8 de mayo de 2013 viene a unificar la escasa entidad objetiva en cantidades que van desde la dosis mínima psicoactiva hasta una cantidad equivalente aproximada a cincuenta dosis mínimas.

Es obvio que la cantidad incautada en el supuesto de hecho que nos ocupa encaja fácilmente en el concepto de escasa entidad objetiva que viene siendo reconocido para la aplicación del párrafo segundo. No obstante, también forma parte de la gravedad del injusto el lugar en que se pretendía difundir la sustancia y que es determinante para el Código de la agravación de la pena. El fundamento de difusión en Centro Penitenciario encuentra su razón de ser en la especial sensibilidad de las personas a las que se destina y en que la conducta puede afectar 'no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros' ( STS 2 de octubre de 2007 ). El acusado, Germán , tenía en su poder y entregó a otro interno una dosis de heroína, como se ha expuesto, sustancia que causa grave daño a la salud y determinante de la exasperación punitiva. Es por ello que, en atención al caso concreto, entiende la Sala que resulta compatible la apreciación del subtipo agravado por el lugar de difusión de la sustancia, con el atenuado de la escasa entidad del hecho en atención a la cuantía de droga incautada, especialmente por cuanto la de sustancia que causa grave daño a la salud, heroína, es sólo una dosis, y sin embargo condiciona la penalidad.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En lo que se refiere a la individualización de la pena, dado que la aplicación del subtipo agravado del artículo 369 del Código Penal descansa sobre la concurrencia del tipo básico del artículo 368 del Código Penal , la delimitación del marco penal aplicable deberá partir del tipo básico en cuyo caso, y habiendo estimado la Sala, que se dan los presupuestos para el párrafo segundo, debemos al marco punitivo general, pena de prisión de tres a seis años, aplicar la rebaja de un grado, pena entre año y medio y tres años y, sobre ello, subir un grado por aplicación del artículo 369 del Código Penal , lo que fija el marco penal aplicable entre los tres años y los cuatro años y medio de prisión. Dentro de éste, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y en función de que, por una parte, la cantidad de sustancia incautada es escasa y, por otra, dado que tampoco constan datos sobre las circunstancias personales de Germán , se estima adecuada la imposición de pena en la mitad inferior y en su límite mínimo, en tres años y un día de prisión.

En cuanto a la pena de multa y, vista la valoración de la droga incautada, en consonancia con los argumentos expuestos se le impone una multa de ciento treinta euros con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

Procede el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.



SEXTO.- En este procedimiento no se ha ejercitado acción civil.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado Germán .

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Germán como autor responsable de un delito de contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo, en relación con el artículo 369.1.7ª del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, MULTA de CIENTO TREINTA EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad caso de impago y al abono de las costas procesales, así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone al acusado, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Devuélvanse los demás efectos intervenidos a su anterior poseedor.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.