Sentencia Penal Nº 3/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 422/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo número 422/14

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Dos de Palma de Mallorca

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 465/13

SENTENCIA núm.3/2015

S.S. Ilmas.

D. JUAN JIMENEZ VIDAL

Dª. MONICA DE LA SERNA DE PEDRO

Dª CARMEN ORDOÑEZ DELGADO

En PALMA DE MALLORCA, a trece de Enero de dos mil quince.

VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados anotados al margen, el presente rollo número 422/14 en trámite de apelación contra la sentencia número 57/14 dictada el día 10 de febrero de 2014 en el Procedimiento Abreviado número 465/13 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Dos de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número Dos de Palma de Mallorca dictó el día 10 de febrero de 2014 sentencia en el citado procedimiento.

Los hechos probados de la resolución determinaban que: 'ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Jaime , mayor de edad en cuanto nacido el 28 de mayo de 1958, sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, cometió los siguientes hechos:

El 3 de diciembre de 1999 constituyó la mercantil ARCO LOGÍSTICA TÉCNICA DE EMPRESA, S.L., junto con la que era su esposa Trinidad , siendo el capital suscrito y desembolsado de 3.000 euros, y del que eran titulares al 50% el acusado y Trinidad . El objeto social fue la realización de trabajos y estudios sobre redes de telecomunicaciones, fibra óptica, controles de procesos industriales y seguridad en las comunicaciones, y su domicilio social se situó en la vivienda familiar de la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 de Palma, de la que también eran propietarios el acusado y Trinidad , no obstante el verdadero Centro de actividades era un local próximo a ésta, sito en la Calle Joan de la Salle núm. 8 bajos de Palma, que alquilaron al cabo de un tiempo.

El 26 de marzo de 2007 se dictó sentencia de divorcio, si bien ya con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio el acusado el 15 de junio de 2006 constituyó, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, en perjuicio de Trinidad y sin su conocimiento ni consentimiento, la mercantil A Y G TELECOMUNICACIONES ASOCIADOS S.L., procediendo a liquidar de hecho ARCO LOGÍSTICA TÉCNICA DE EMPRESA, S.L., constituyendo la nueva sociedad con todos los activos de la anterior mentada, produciéndose una sucesión de empresa que forzó a la descapitalización de ARCO LOGÍSTICA TECNICA DE EMPRESA, S.L., de manera que quedó segregada de cualquier tipo de actividad productiva en beneficio de A Y G. así el objeto social de A Y G TELECOMUNICACIONES ASOCIADOS S.L era idéntico al de ARCO LOGÍSTICA TÉCNICA DE EMPRESA, S.L., teniendo su domicilio en el local arrendado de la Calle Joan de la Salle num. 8 bajos de Palma, habiendo designado como administrador a un trabajador de ARCO LOGÍSTICA TÉCNICA DE EMPRESA, S.L., habiendo absorbido a sus clientes, utilizando sus activos y dando de baja a los trabajadores, que pasaron a formar parte de la plantilla de A Y G TELECOMUNICACIONES ASOCIADOS S.L. El valor estimado de los títulos de ARCO LOGISTICA TECNICA DE EMPRESA, S.L. estaría situado, según perito judicial, entre 38.621,56 euros, y 76.116,79 y en concreto para Trinidad entre 19.310,78 y 38.058,40 euros.

El acusado, pese a estar ya separado de su mujer, no convocó en ningún momento junta alguna para acordar la disolución de la sociedad, dedicándose simplemente a dejarla inactiva con la finalidad de perjudicar los derechos económicos que como socia mantenía su mujer en la entidad ARCO LOGÍSTICA TÉCNICA DE EMPRESA, S.L., estando todo ello motivado por el hecho del cese de la convivencia y del divorcio que se iba a instar por parte de su ex mujer Trinidad . '.

Por su parte, el fallo de la sentencia condenaba a ' Jaime como autor criminalmente responsable de un delito de administración desleal a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Trinidad en la cantidad de 27.000 euros por los daños y perjuicios causados. Y pago de costas, incluidas las de la acusación particular '.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte del acusado Sr. Jaime .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al resto de partes personadas.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda, señalándose fecha para su deliberación el día 27 de abril de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo de deliberación y fallo en atención a razones de orden interno, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente MONICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida y expuestos en los antecedentes de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante, como motivo apelativo, la vulneración de la presunción de inocencia, en tanto, y a su juicio, se ha producido una total y absoluta falta de motivación, así como la vulneración de la presunción de inocencia deriva del tratamiento unidireccional del cuadro probatorio practicado en el juicio, así como el error en la valoración de la prueba. Como argumentación de tal afirmación ofrece, el recurrente, una valoración propia y pormenorizada de la prueba practicada que le conduce a determinar que la creación de la nueva sociedad por el acusado no provocó la descapitalización de la empresa conyugal en tanto ésta se encontraba ya descapitalizada y, por último, plantea motivo apelativo referente a la indebida aplicación del tipo recogido en sentencia, por entender que no se evalúa económicamente el perjuicio que se dice sufrido y, por último, que de resultar acreditados los hechos, éstos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida. Recuerda el apelante que la documental por él aportada, consistente en facturas que acreditaban gastos familiares efectuados a cuenta de la sociedad no han sido valoradas.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se oponen a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Con relación a la vulneración de la presunción de inocencia alegada, en tanto considera que ha sido condenado sin prueba de cargo válida, no puede ser atendida.

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala segunda del Tribunal Supremo, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función.

Y, en el presente supuesto, ha existido prueba de cargo suficiente y válida para desvirtuar la presunción de inocencia; así, contamos con la declaración de los testigos declaración del acusado y documental numerosa debidamente introducida por las acusaciones en el acto plenario junto con la pericial necesaria para la valoración del perjuicio económico denunciado.

Cuestión distinta es la discrepancia en la valoración de las pruebas practicadas, que nos conduce al motivo apelativo de la errónea valoración probatoria que, como bien conocen las partes, este Tribunal no puede revisar la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, según doctrina jurisprudencial.

Efectivamente, cuando, como en el presente caso, se cuestiona pro la vía del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez 'a quo', sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgados 'a quo', de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Corresponde, conforme al principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art.741 LECRIM ., al juez o tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha pro el juez 'a quo' no debe ser sustituida ni modificada en la apelación ( STS 272/98 ) salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( STS 11/02/90 y 5/02/94 ).

Según sentencias del Tribunal Supremo, entre otros de 10 de febrero de 1990 y 11 de marzo de 1991 , en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo visto y oído en el acto del juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también con los gestos, expresión facial, tono de voz, duda de las manifestaciones, inseguridad o incoherencia de las mismas etc,... que el juzgador puede apreciar y valorar en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art.741 Lecrim ., pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto, ni ha oído personalmente.

Es facultad del juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron ( STC 16 de enero de 1995 ).

Partiendo de estos criterios jurisprudenciales, debemos llegar a la conclusión de considera que la valoración efectuada en la instancia, en modo alguno podemos considerarla ilógica o caprichosa, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en plenario; y es que, toda la prueba practicada a instancia de las acusaciones conducen a determinar la existencia de una defraudación, sin que la parte ahora apelante haya practicado prueba decisiva que la desvirtúe -y menos que haga operativo el principio de in dubio pro reo, que refiere el apelante al final de su recurso-, y sin que podamos compartir su aseveración de que la valoración probatoria efectuada en sentencia no ha tenido en cuenta la documental por dicha parte presentada, en tanto a ella se refiere la resolución al finalizar su fundamento jurídico primero.

Los hechos, debidamente acreditados y motivada su obtención por la valoración de la prueba que en esta sede validamos, encajan a la perfección en el tipo.

TERCERO.- Por lo que respecta a la ausencia de perjuicio económico que se alega por el recurrente, tampoco puede ser compartido; los peritos informantes determinaron un valor, el cual no es aceptado por el apelante, pero ello, sin perjuicio de la advertencia que el apelante formula en su recurso sobre la carga de la prueba, no solo no impedía sino que requería de una contra pericia -o cualquier prueba en contra- que determinara el error en la valoración del perjuicio, máxime cuando el apelante considera que la empresa se encontraba ya descapitalizada; sin que para ello puedan tenerse en cuenta las facturas aportadas sobre gastos familiares por cuento, ya se dijo, tales datos no estaban corroborados con otras pruebas presentadas por dicha parte.

CUARTO.- Sobre la subsunción en el tipo y sus diferencias con la apropiación indebida.

La deslealtad en la administración del patrimonio ajeno puede producirse a través de una disposición fraudulenta de bienes que en última instancia redunda en beneficio propio y en concreto por medio de la venta de bienes de la sociedad administrada por el sujeto activo a bajo precio y en favor de una tercera empresa controlada por aquél.

No obstante tal conducta no tiene porqué integrarse en el tipo de la apropiación indebida.

Señala la jurisprudencia ( SSTS de 12/5/2000 , 19/9/2003 , 2/11/2004 , 8/6/2005 , 18/10/2005 , 11/4/2007 ) que el art. 252 CP yuxtapone dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio, con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo bienes cuya disposición tiene a su alcance.

En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el activo patrimonial ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', sin que sea imprescindible en este caso -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi ' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Asimismo la jurisprudencia ( SSTS. 279/2007 de 11 de abril , 754/2007 de 2 de octubre , 121/2008 de 26 de febrero , 374/2008 de 24 de junio ) ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP , dentro de los delitos societarios.

Este último delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete el administrador es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades que le corresponden, aunque indebidamente ejercidas de forma desleal, traicionando el deber de fidelidad con la sociedad titular de los bienes o caudales que administra, al realizar fraudulentamente actos de disposición o contraer obligaciones a cargo de aquélla, de los que se deriva un perjuicio para los socios, bastando a tal fin el resultado de despatrimonialización de la sociedad.

El bien jurídico protegido es el patrimonio de los sujetos enumerados en el art. 295 CP . El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere, su patrimonio. El delito es de resultado en sentido tradicional: se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas. El resultado es un perjuicio económicamente evaluable, entendiendo por perjuicio tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado ( STS de 1664/2007, de 26 de febrero )

Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Aquí el autor realiza actos que implican un abuso de sus facultades de carácter extensivo, operando más allá de las facultades atribuidas, llevando a cabo actos que exceden de las mismas.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera del ámbito de competencias atribuidas al administrador, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador. Últimamente se ha reiterado esta tendencia interpretativa, de separación de ambas infracciones en SSTS 623/2009 de 19 de mayo , 1181/2009 de 18 de noviembre y 434/2010 de 4 de mayo .

En este sentido la STS 19 de Septiembre del 2012 recoge la doctrina sentada por la STS 1181/2009 de 18 de noviembre , concluyendo que:

a) En la apropiación indebida (art. 252) sólo se incluyen los supuestos de administración desleal o fraudulenta que suponen actos de apropiación y en el art. 295 todos aquéllos que suponen un simple uso dominical abusivo del que se deriva un perjuicio para el patrimonio administrado. Así pues, en la apropiación indebida el acusado sin título o justificación se apropia de los bienes; en la administración desleal el sujeto activo realiza una actividad legal o amparada formalmente por la ley, pero con perjuicio de los socios o terceros interesados.

b) Ello hace que ambos preceptos tengan un campo de acción distinto recíprocamente excluyente.

De la tajante separación o distinción entre la denominada distracción indebida (administración desleal, como modalidad apropiativa) y la administración desleal societaria, se ha hecho eco la doctrina más cualificada que redunda en esa línea jurisprudencial que viene cimentándose en esta Sala a partir de la sentencia núm. 915 de 11 de julio de 2005 , aunque con altibajos o resoluciones discrepantes que nos hablan del solapamiento o coincidencia parcial en algún aspecto conductual común de ambos tipos ( SSTS. núm. 1362 de 23-11-2005 ; núm. 769 de 7-6- 2006 y núm. 279 de 11-4-2007 ).

Y la misma STS invocada sigue diciendo que: ' Lo cierto y verdad es que se está imponiendo la orientación que aboga por la nítida separación entre las dos figuras delictivas y muestra de ello son las SSTS. núm. 841 de 17-7-2006 , núm. 565 de 21- 6-2007 y núm. 9 de 26-1-2009 '. En sintonía con la doctrina de la separación normativa que acepta este Tribunal, se ha dicho que 'en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta'.

Y así concluye, precisando que: 'Consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación ( art. 252 C.P .). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 C.P .)'

Poniendo en relación la doctrina jurisprudencial examinada con los hechos que se declaran probados en relación a la sucesión empresarial, actuando el acusado como administrador de ambas sociedades, la conducta cabría subsumirla en el tipo del art. 295 CP y no en el del art. 252 CP .

El Sr. Jaime al disponer del activo social referido actuó en el ejercicio de sus competencias como administrador de la entidad mercantil, entre las cuales se cuenta el ejercicio frente a terceros del poder de representación y disposición sobre los bienes y derechos de dicha compañía. La actuación efectuada no entraña una actuación que exceda o no esté comprendida entre las facultades que como administrador tenía atribuidas el acusado conforme a la legislación societaria y los estatutos sociales.

Sin embargo, la concreta actuación enjuiciada entraña un abuso o ejercicio antisocial de las facultades conferidas ya que no estuvo guiada por la defensa del interés de la empresa que mantenía con la hasta entonces su esposa, en tanto produce de facto la descapitalización social. Ello tiñe de fraudulencia el negocio, que provoca inequívocamente un perjuicio a la sociedad transmitente e indirectamente a sus socios, consistente en la despatrimonialización parcial de la sociedad.

En cuanto a la vertiente subjetiva del delito caracterizada, como se ha dicho como un dolo genérico que se aprecia en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al patrimonio social con la actuación infiel y fraudulenta del administrador, no ofrece mucha duda su concurrencia puesto que el acusado era plenamente consciente de ello, habiendo llevado la actuación de forma meditada y sabedor de todas las consecuencias patrimoniales tanto para la sociedad adquirente como para la transmitente.

QUINTO.- No se hace expresa condena en costas de las causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Jaime contra la sentencia nº 57/14 dictada el día 10 de febrero de 2014 por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Dos de Palma de Mallorca en los autos de procedimiento abreviado número 465/13, de la que se acuerda su íntegra confirmación.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación.- CAROLINA COSTA ANDRÉS, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.