Sentencia Penal Nº 3/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 78/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00003/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Penal Rollo nº 78/2014

Juicio de Faltas nº 273/2013

Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca

SENTENCIA NUM. 3/2015

En Cuenca, a trece de enero de dos mil quince

Vistos por el Magistrado Ilma. Sra. Doña María Victoria Orea Albares, en grado de apelación, los autos de Juicio de Faltas nº 273/20123 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca, seguido entre partes; como implicados D. Apolonio , asistido del Letrado Don Alejandro Martínez Ramos, y Tarsila y como denunciada Martina y con intervención del MINISTERIO FISCAL,venidos en conocimiento en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Apolonio contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 16 de mayo de dos mil catorce , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha 16 de mayo de 2014 en la que, como hechos probados, se declara:

'Primero.- El pasado 1 de agosto de 2013, compareció Apolonio en el domicilio de la denunciada Tarsila , quien no le hizo entrega de su hija Bárbara a pesar de estar así establecido por una resolución judicial concretamente por un auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 que le concedía al denunciante Apolonio el derecho a estar con su hija durante todo el mes de agosto del año 2013 cosa que no pudo hacer'

Segundo.- El Fallo de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a Tarsila y a Martina de los hechos inicialmente denunciados con declaración de las costas de oficio si las hubiere.

Tercero.- Notificada la anterior resolución, Don Apolonio , con Letrado Sr. Martínez Ramos, interpuso recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala '... se dicte resolución por la que se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por a que se condene a Tarsila como autora de una falta del art. 618.2 del CP con pena de dos meses multa a razón de 6 euros día.

Cuarto.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a las partes, por el representante del Ministerio Fiscal se presentó adhesión al recurso formulado.

Quinto.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, se turno para resolución al Magistrado Ilma. Sra. Doña María Victoria Orea Albares y se señaló finalmente para resolución del recurso el día 13 de enero de dos mil quince.

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

Primero.- La parte apelante discrepa de la sentencia dictada en la instancia por la que se absuelve a Tarsila de la falta previstas en el artículo 618.2 del Código Penal habiendo solicitado la condena tanto el Ministerio Fiscal como el apelante, alegando que la denuncia se interpone por la imposibilidad de tener n compañía a su hija durante el mes de Agosto de 2013, tal y como se recoge en el Auto de medidas provisionales de fecha 22 de julio del mismo año.

La madre como único argumento alega que no tiene conocimiento de la existencia de dicho auto y que no se le ha notificado el mismo, manifestaciones a las que el Juzgador da plena validez, las cuales no han sido acreditadas al estar en rebeldía..

Segundo.- El recurso de apelación no puede ser acogido.

El artículo 618 del Código penal , cuyo párrafo segundo entró en vigor con la L.O. 15/2003, sanciona los de incumplimientos leves de las resoluciones judiciales en relación con las obligaciones impuestas a los progenitores en el ámbito de las relaciones para con los hijos, sin necesidad del previo requerimiento que, para los ilícitos de desobediencia, es preceptivo. Con este tipo se busca proteger el adecuado cumplimiento de lo resuelto en resolución judicial de separación, nulidad o divorcio cuando la oposición a lo resuelto no reviste la entidad suficiente para ser considerada infracción criminal grave. Como dice la SAP Lérida de 20 de febrero de 2006 se trata de un incumplimiento de menor consideración que, por su propia naturaleza, encuentra mejor acomodo en la mera dejación de las funciones atribuidas en la resolución judicial. O sea, sin que previamente se haya instado una ejecución forzosa civil pues, en todo caso, la participación activa que a ambos progenitores incumbe en el cumplimiento y mantenimiento del régimen de visitas acordado bajo la protección del 'favor filii', implica el conocimiento recíproco de los padres de sus respectivas obligaciones. Siendo así, que el nuevo precepto trata de amparar las lesiones mínimas o puntuales al bien jurídico protegido, y en este sentido se pronuncia de modo expreso la Exposición de Motivos de la LO 15/2003 .

Esta falta del art. 618.2 del Código Penal es un tipo de omisión que requiere:

- En el plano objetivo: a) La existencia de cualquier obligación familiar a favor de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos. Y no solo las de componente económico, sino las personales relativas al derecho de visitas; b) El incumplimiento de tal obligación, siempre que no constituya delito.

- En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla.

En el supuesto sometido a revisión en la presente alzada , la prueba practicada en el plenario no permite tener por acreditado que la acusada impidiese el efectivo cumplimiento de la resolución judicial por la que se regulan las visitas y comunicaciones del progenitor no custodio para con su hija menor de una forma deliberada y dolosa, tal y como exige el tipo penal y ello por cuánto, si bien consta el Auto de medidas provisionales, de fecha 22 de julio de 2013, no consta la notificación del mismo a la madre, por lo que no existe constancia del conocimiento del mismo por la denunciada, lo que excluye la existencia de dolo y/o intencionalidad en la acusada, como elemento subjetivo del injusto que exige el precepto penal.

Tercero.- La pretensión condenatoria que se ejercita en el recurso encuentra además un grave obstáculo para su estimación que deriva de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que impide la revocación de una sentencia absolutoria en segunda instancia, salvo que derive de cuestiones estrictamente jurídicas ajenas a la valoración de la prueba personal practicada, que en el presente caso es la que ha determinado fundamentalmente los hechos probados.

El Tribunal Constitucional enuncia esta doctrina diciendo ( STC Pleno de 30/11/09 ): 'Respecto de la primera infracción denunciada sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), conviene traer a colación, siquiera de manera sucinta, la consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero ; FJ 2; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por tal razón cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 164/2007, de 2 de julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5, entre otras). Pues, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre , lo que 'la Constitución veda ex art. 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de testimonios a los que no ha asistido' (FJ 2).'

Dicha doctrina no supone ni implica que el órgano judicial de segunda instancia pueda admitir la práctica de nueva o la misma prueba ya practicada en la instancia al margen de lo establecido en las leyes procesales, ni que tenga derecho la parte que recurre una sentencia absolutoria a la práctica de alguna prueba en la segunda instancia al margen de la regulación legal sobre la misma. Así ha de recordarse que el derecho a la prueba tiene como primer requisito la legalidad de la petición probatoria, en el doble sentido de que el medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento ( STC 1/2004, de 14 de enero , FJ 2) y de que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( STC 165/2001, de 16 de julio , FJ 2).

En este sentido, completando y desarrollando la doctrina de su sentencia 167/2002, el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en Pleno de fecha 11/3/2008 nº 48/2008 afirma que: 'La doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él. ... En la STC 167/2002 , en suma, este Tribunal no ha venido a cuestionar por constitucionalmente insuficiente el ámbito de la apelación penal en nuestro Ordenamiento jurídico, sino sólo a exigir que en su desarrollo se observen las garantías constitucionales y, en concreto, las de inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas de cargo cuando tal valoración se haya de producir conforme a las previsiones legales. De este modo infringe el art. 24.2 CE el órgano judicial que modifique el factum de sentido absolutorio por otro de sentido condenatorio ( ATC 467/2006, de 20 de diciembre , FJ 3) valorando pruebas sin la garantía de inmediación, sea porque el órgano judicial entienda que la ley le impide la práctica de la prueba, sea porque no aprecie como oportuna o necesaria tal práctica.'

Lo dicho, como fácilmente puede deducirse impide en el presente caso la estimación de la pretensión del recurrente.

Cuarto- No apreciada temeridad ni mala fe en la interposición del recurso de apelación, se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( artículo 240 de la LECr ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimo el recurso de apelación interpuesto por DON Apolonio , asistido del Letrado Don Alejandro Martínez Ramos, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca en los autos de Juicio de Faltas nº 273/2013, el día 16 de mayo de 2014 CONFIRMO INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.