Sentencia Penal Nº 3/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 36/2012 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00003/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2011 0024189

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2012

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Santiago

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA

Abogado/a: D/Dª MARIA ANGELES FERNANDEZ BERCERUELO

SENTENCIA Nº3/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

VICTORIA E. FARIÑA CONDE

Magistrados/as

MERCEDES PEREZ M. ESPERANZA (PONENTE)

JAIME BARDAJI GARCIA

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En VIGO-PONTEVEDRA, a diecinueve de Diciembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000036 /2012, procedente de juzgado de Instrucción numero 4 de Vigo, procedimiento de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 2748/2011, seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Santiago con DNI NUM000 nacido en Vigo, el día NUM001 de mil novecientos sesenta y nueve, hijo de Ángel Daniel y de Filomena , en la actualidad se encuentra en la prisión de A LAMA, representado por la Procuradora MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA y defendido por la Letrado D./Dña. MARIA ANGELES FERNANDEZ BERCERUELO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª MERCEDES PEREZ M. ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD de los artículos 368 del vigente Código Penal referido a sustancias gravemente dañosos.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado, al ser el acusado es toxicómano, adicto a la cocaína de larga evolución, lo que afecta a sus capacidades volitivas, concurre la circunstancia eximente completa de drogadicción del art. 20.2 CP , o la misma circunstancia como eximente incompleta del art. 21.1. en relación con el 20.2 CP , o como atenuante muy cualificada del artículo 21.2. CP .

Se declara probado que sobre las 12:00 horas del día 30 de mayo de 2011 el acusado Santiago , mayor de edad y con antecedentes penales (ha sido condenado en sentencia firme de fecha 24 de marzo de 2010 dictada por ésta Sala , por un delito de tráfico de drogas de grave daño a la salud, con fecha de comisión el día 9 de octubre de 2008, a una pena de 3 años de prisión, suspendida por un plazo de tres años y notificada la suspensión el 28 de febrero de 2011, y una multa de 443 euros), con la intención de obtener un beneficio ilícito, se encontró con Damaso en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Vigo, donde le hizo entrega de un envoltorio de color azul con un peso de 0Ž4 gramos, recibiendo a cambio una cantidad indeterminada de dinero. A la salida del domicilio, el Sr. Damaso fue interceptado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía y se le ocupó la papelina que llevaba oculta en el calcetín.

Sobre las 19:00 horas del mismo día 30 de mayo, el acusado con el mismo ánimo de obtener un ilícito beneficio, se encontró con Herminio en el mismo domicilio referido anteriormente, donde le hizo entrega de un envoltorio de color azul con un peso de 0Ž4 gramos, recibiendo a cambio una cantidad indeterminada de dinero. A los pocos minutos el Sr. Herminio abandona el portal y tras un breve seguimiento por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía lo interceptan, portando en el bolsillo delantero del pantalón la papelina.

El día 31 de mayo de 2011 el acusado nuevamente entregó en el domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM002 , a Patricio un envoltorio azul de 0Ž3 gr. de peso a cambio de una cantidad indeterminada de dinero. Cuando fue interceptado por los agentes el Sr. Patricio portaba el envoltorio en el interior de la zapatilla derecha.

Sobre las 12:55 del día 2 de junio de 2011 el acusado se concertó con Jose Ignacio a la altura del nº NUM002 de la C/ DIRECCION001 de Vigo, y le entregó una bolsita de plástico azul a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, procediendo los agentes a la detención de los dos e interceptándole a Jose Ignacio la bolsita azul con un peso de 0Ž4 gr.

El informe emitido por la Dependencia Provincial de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, puso de manifiesto que las sustancias que contenían los envoltorios y bolsitas referidas resultaron ser:

Sustancia intervenida a Patricio : 0Ž359 gr. de peso neto de cocaína con una riqueza del 62Ž49%.

Sustancia intervenida a Herminio : 0Ž349 gr. de peso neto de cocaína con una riqueza del 57Ž61%.

Sustancia intervenida a Jose Ignacio : 0Ž375 gr. de peso neto de cocaína con una riqueza del 56Ž14%.

Sustancia intervenida a Damaso : 0Ž355 gr. de peso neto de cocaína con una riqueza del 64Ž60%.

La sustancia intervenida a Patricio alcanzaría a nivel nacional un valor por dosis de 47 euros; la intervenida a Herminio un valor por dosis de 42 euros; la intervenida a Jose Ignacio de 44 euros por dosis y la intervenida a Damaso de 48 euros por dosis.

El acusado presenta un trastorno por dependencia a cocaína en grado leve, que disminuye levemente su capacidad volitiva.

Fundamentos

1) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , pues concurren todos los elementos que lo tipifican; los cuales han quedado acreditados en el plenario.

Alega el acusado que él no vendía droga desde el año 2008 y que ese no era su domicilio sino el de la madre de sus hijas y que solo iba de vez en cuando a ver a las niñas.

Sin embargo la Sala llega al convencimiento a través de las pruebas practicadas en autos, que era el acusado quien se venía dedicando a vender droga en la forma referida en los hechos probados.

Y se llega a dicho convencimiento en primer lugar a través de las declaraciones de los policías que comparecen en juicio, las que han ofrecido plena credibilidad (pues no consta concurra causa alguna para dudar de sus testimonios, refiere el acusado que uno de los policías le tiene animadversión, pero es precisamente éste el policía que no acudió a juicio, por encontrase en Argelia, no valorándose por tanto su testimonio) y que ponen de manifiesto, como personas toxicómanas acudían al domicilio de litis, llamaban al telefonillo entraban y a los escasos minutos salían, siendo interceptados después de ello sin ser perdidos de vista por la policía, interviniéndoles droga.

Dichas declaraciones aparecen además corroboradas por las actas de intervención obrantes en los folios 14, 15 y 16 de la causa.

Por otra parte, los compradores que comparecieron en juicio, admiten que los paró la Policía, después de salir del domicilio referido y les interceptó la droga, y si bien Patricio y Jose Ignacio niegan haber comprado la droga al acusado (algo que resulta habitual en los compradores pues se exponen a quedar sin personas que les abastezcan), Herminio admitió expresamente ante el Juzgado de Instrucción que el acusado fue quien le vendió la droga y si bien niega ello en el acto del juicio, preguntado por dicha contradicción, no supo explicar el motivo por el cual había atribuido la venta de la papelina al acusado.

Y es que además, los agentes de policía refieren que veían al acusado en el balcón y que desde el mismo saludaba ya a los compradores antes de entrar en el portal, no pasando desapercibido también que las papelinas que se interceptaban a los compradores eran de similares características (envoltorio azul, peso...).

En fin la secuencia de hechos relatada por la Policía, abocan a la conclusión de que el acusado llevaba a cabo una actividad de venta de droga en el domicilio referido; y es que finalmente y en cuanto a la venta a Jose Ignacio , el agente NUM003 , relata con detalle como vio el intercambio refiriendo que el acusado le entregó una bolsita azul y Jose Ignacio un billete, lo que si bien niega Jose Ignacio , ninguna credibilidad ofrece, desde el momento en que ni tan siquiera, con respecto a ello, coincide con la versión que da el acusado, quien manifiesta que ese día 'quedó con Jose Ignacio para pillar a medias...que acababan de comprarla y le dijo a Jose Ignacio que la guardara..', mientras que Jose Ignacio refiere que 'la bolsita la había comprado en Coia ese día, que era para su consumo...que no había quedado con el acusado ...'

Ninguna duda tiene pues la Sala acerca de la realidad de los hechos que se imputan al acusado, los que integran (dada la sustancia objeto de venta, acreditada por los informes periciales no impugnados), el delito antes referido.

No cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368.2 del C.Penal , introducido por la reciente LO 5/2010, que dice: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...', disposición que, en palabras del TS responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la

adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS de 25 de enero de 2011 ); y no cabe aplicarlo, porque en el presente supuesto, tales criterios no concurren, por hallarnos ante un hecho que no puede calificarse como de escasa entidad, pues aún cuando la cantidad de cocaína objeto de la venta no es relevante, no podemos olvidar que nos encontramos ante cuatro actos de venta en varios días con cuatro adquirentes distintos, por lo que no cabe hablar del carácter 'ocasional' de dicha comisión, y revelan una mayor gravedad, pues los hechos se enmarquen en una actividad más o menos continuada de obtención de ingresos; no olvidemos además que el acusado fue ya condenado por un delito de tráfico de drogas.

2) Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Santiago , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos.

3) Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción. Interesa la defensa del acusado la aplicación de la eximente completa o muy cualificada de drogadicción, pero se estima que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar su concurrencia.

Y así de acuerdo con la doctrina del T. Supremo, recogida entre otras en sentencia de fecha 25 de febrero de 2009 , los requisitos para que la drogadicción pueda afectar a la esfera de la imputabilidad y producir consecuencias penológicas en el ámbito penal son:

A) Requisito biopatológico , esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos : a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.

También exige la Jurisprudencia, tal como se expresa la sentencia citada de fecha 25 de febrero de 2009 , como requisito temporal o cronológico 'que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

Y finalmente queda el requisito normativo o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal...

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla ya la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como ha declarado la Sentencia 343/2003, de 7 de marzo del T. Supremo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio'.

Pues bien, aplicando dicha doctrina, en el presente caso, y a la vista del informe forense, del que únicamente se desprende un trastorno por dependencia a cocaína en grado leve, que puede causar una disminución leve de su capacidad volitiva en relación con conductas relacionadas con la búsqueda y consumo de la sustancia responsable de su adicción, solo cabe la aplicación de la atenuante de drogadicción, dado además el tipo de delito cometido el cual pertenece al grupo de lo que se conoce como delincuencia funcional caracterizada porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos que sufraguen total o parcialmente, el propio consumo.

Concurre la agravante de reincidencia, vista la condena por el delito de tráfico de drogas referida en los hechos probados.

Habida cuenta la concurrencia de la agravante y atenuante, consideramos adecuadas y proporcionadas visto que la cantidad de cocaína objeto de venta no es particularmente significativa, la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 181 euros (equivalente al valor de la droga, según informe pericial), con responsabilidad personal subsidiaria de 2 día de privación de libertad en caso de impago.

De conformidad con el art. 374 del C.Penal , procede el decomiso de la droga.

4) Las costas se imponen al acusado ( arts. 123 C.Penal y 240.2 de la L.E.Cri.).

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Santiago como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena detres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha plazo, y multa de 181 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago,condenándole igualmente al pago de las costas del juicio.

Se acuerda el decomiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.