Sentencia Penal Nº 3/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 52/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/044690

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0044690

Rollo penal abreviado 52/2014 - I

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3898/2013

Contra / Noren aurka: Rodolfo

Procurador/a / Prokuradorea: JACOBO BELMONTE GARCIA

Abogado/a / Abokatua: ENARA CHACARTEGUI HERNANDEZ

SENTENCIA Nº - 3/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D/Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dª. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de enero de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado 3898/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao (Bizkaia), en la que figura como acusado Rodolfo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Sr. Jacobo Belmonte y defendido por la Letrada Sra. Enara Txakartegui, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dº. Diego Lucas.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sr. Magistrada Presidente Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por la Unidad de Drogas de la Policía Municipal de Bilbao, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Rodolfo , remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 4 de septiembre de 2014.

SEGUNDO.-Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las prueba propuestas por las partes y se señaló la vista oral el día 16 de Diciembre de 2014 a las 13:30 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos constitutivos un delito contra la salud pública en su modalidad de distribución y venta de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en establecimento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circusntancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer al acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión, y multa de 180 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago equivalente a 6 días de privación de libertad, con imposición de las costas procesales.

CUARTO.-La defensa solicitó la libre absolución de su representado, así como que para el caso de Sentencia condenatoria, se le aplicará el parrafo 2º del artículo 368 del C.P .

Sobre las 12,50 horas del día 25 de noviembre de 2013 Rodolfo , nacido en Guinea Bissau, mayor de edad, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la calle Camarón de la localidad de Bilbao, entregó a cambio de dinero a Dionisio , un envoltorio que contenía 0,398 gramos de cocaína con una pureza del 26%.

Sobre las 13,35 horas de ese mismo día, el acusado entregó dos envoltorios a cambio de dinero a Landelino , quien se los tragó al percatarse de la presencia policial. No se conoce el contenido de estos envoltorios.

El día 27 de noviembre de 2013, en la calle Barrenkale Barrena de la localidad de Bilbao, el acusado entregó un envoltorio de heroína a cambio de 40 euros a Jose Carlos con un peso de 2,386 gramos y una pureza del 5,3%.

La heroína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La cocaína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio medio en el mercado ilícito de un gramo heroína con una pureza del 31% a la fecha de la comisión de los hechos era de 60,72 euros y de un gramo de cocaína con una pureza del 43% era de 59,29 euros.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, y que en este caso desvirtúan la presunción de inocencia que ampara a Rodolfo .

En concreto, compareció en el acto de la vista el agente NUM001 de la Policía Municipal de Bilbao y explicó que recibieron varias denuncias sobre intercambios de droga en la zona por lo que organizaron un dispositivo de vigilancia y relató que el día 25 de noviembre pudo observar cómo se acercó al lugar un varón con aspecto de consumidor y que apareció una persona negra, e hicieron un intercambio. A preguntas del letrado de la defensa explicó este agente que no procedieron al detener al acusado porque querían avanzar más en la investigación, pero que siguieron al comprador. En este mismo sentido declaró el agente 912 que acompañaba al anterior y que tras confirmar que vieron el contacto y el intercambio, decomisaron al comprador ( Dionisio ) una bolita de lo que resultó ser cocaína.

Comparecieron igualmente al acto de la vista los agentes NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 que participaron de manera general en las vigilancias y que participaron todos ellos en la intervención de la segunda transacción, la ocurrida el día 27 de noviembre y en la posterior detención del acusado. El agente NUM005 relató que vio la segunda transacción y que cree que el dinero entregado por el comprador eran billetes y que lo comunicaron a sus compañeros que procedieron a intervenir. Que él interceptó al comprador, al que ocuparon la sustancia (heroína) y que les dijo que había pagado 40 euros. Finalmente los agentes NUM002 y NUM003 intervinieron en la detención del acusado y relataron que intentó deshacerse del dinero que llevaba, cuarenta euros, y de la sustancia que también portaba. Debemos hacer aquí referencia a una alegación que realizó el letrado de la defensa: ciertamente, la sustancia que llevaba el acusado al ser detenido no resultó que tuviera ningún principio activo catalogable como sustancia estupefaciente, según el análisis de la delegación de Sanidad, pero ello no es obstáculo para que se tengan por acreditadas las transacciones que hemos relatado, lo que ya configura como veremos más adelante, el tipo penal objeto de acusación.

A mayor abundamiento y tal como se ha hecho constar en el relato de hechos probados, el agente NUM004 se refirió a otra observación de una transacción, la ocurrida el día 25 de noviembre sobre las 13,30 horas, si bien en este caso el comprador, al percatarse de la presencia policial, se tragó las dos bolitas. Según relatan los agentes, el comprador les indicó en ese mismo momento que eran de cocaína y heroína. La Sala modificará el relato de hechos en cuanto al objeto de la transacción, puesto que desconocemos las características concretas de la sustancia. No obstante, sí decimos que la mecánica de actuación corrobora, con un poderoso valor indiciario, la conclusión de que el acusado llevaba a cabo acciones de transmisión o venta de sustancias estupefacientes a terceros.

Hay que indicar, además, que el testimonio de Jose Carlos (el comprador de la transacción ocurrida el día 27) confirma la tesis acusatoria con absoluta rotundidad, puesto que si bien no fue capaz de confirmar a la Sala la identidad del vendedor de la sustancia estupefaciente, confirmó en su declaración que, cuando fue interceptado por los agentes, acababa de comprar heroína, que había pagado por ella 40 euros, y que la había adquirido a un sujeto de raza negra. Sus declaraciones corroboran plenamente las manifestaciones realizadas por los agentes en el acto de la vista.

En definitiva, de acuerdo con el resultado de la prueba que se practicó en el acto de la vista y que hemos analizado, el Tribunal llega a la convicción de que el acusado cometió el delito que se le imputa en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias que causan grave daño a la salud de los art. 368 , 374 y 377 del CP .

En cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada debe indicarse que se ha practicado un análisis por el Servicio de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, según consta a los folios 61 y 62 de las actuaciones, sin que dicha pericial haya sido objeto de impugnación.

Debemos añadir que el Tribunal considera aplicable el párrafo segundo del art. 368 CP según la reforma de la Ley Orgánica 5/2010. Nos parece oportuno citar la Sentencia STS de 17 de Noviembre del 2011 ( ROJ: STS 7838/2011 )que, como otras muchas resoluciones del Alto Tribunal, considera concurrente el citado subtipo atenuado para casos de escasa cantidad y en supuestos bien de toxicomanía o en todo caso de venta al menudeo. En concreto, la sentencia que aquí citamos analiza estos factores precisamente, señalando que 'es a supuestos como el presente a los que pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho y atendida, igualmente, esa ausencia de circunstancias personales adversas, requisitos a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP .'

El caso que nos ocupa se ciñe exactamente a tal esquema, puesto que se trata de dos transacciones con una cantidad muy escasa y con purezas también reducidas. Por otra parte, no constan circunstancias personales adversas en el acusado, del que no obran antecedentes penales, siendo claro en todo caso que la sustancia estaba dispuesta para su venta en el escalón más bajo de la estructura del tráfico de sustancias estupefacientes. Por todo ello, entendemos que debemos aplicar el subtipo atenuado y rebajar la pena en un grado.

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En lo concerniente a la individualización de la pena, de conformidad con lo establecido en el art. 66 CP , debe tenerse en cuenta la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP al que nos hemos referido, lo que nos lleva a la pena en la mitad inferior, y por otra parte, no se aprecian circunstancias de gravedad en la conducta del acusado, o en la cantidad de sustancia ocupada, que justifiquen la aplicación de la pena en una duración superior al mínimo previsto legalmente. Se impondrá por lo tanto la pena de un año y seis meses de prisión.

En cuanto a la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal, nos parece adecuada la cantidad solicitada, vistas las tablas de valor medio elaboradas por la Oficina Nacional de Estupefacientes y las cantidades objeto de transacción.

Procede, igualmente, acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , a las que se dará el destino legal al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto del delito.

En cuanto a la sustitución por la expulsión del territorio nacional, el acusado no tiene ningún arraigo en España, no teniendo actividad laboral o vínculos sociales o familiares conocidos, por lo que procede su expulsión. En cuanto a las alegaciones sobre conflictos bélicos en su país de origen que justificarían el cumplimiento de la pena en España, consideramos que se trata de una alegación genérica y que no puede tenerse en cuenta. Procede, por lo tanto, su expulsión del territorio nacional por un periodo de cinco años con arreglo a lo dispuesto en el art. 89 CP .

SEXTO.-Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Rodolfo como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 180 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis días de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Procede sustituir la pena de prisión impuesta al interesado por la expulsión del territorio nacional por un plazo de cinco años.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.