Sentencia Penal Nº 3/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00003/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

GALICIA

Tfno: 981184876

Refª.- RECURSO DE APELACIÓN AL JURADO 0000019 /2014

Apelante principal: Hortensia , Margarita , Paula , Carlos María

Apelante supeditado: Carlos María

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Hortensia , Margarita , Paula , Carlos María

Rollo TRIBUNAL DEL JURADO 0000069 /2013 de AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 de PONTEVEDRA

SENTENCIA NÚMERO 3

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Pablo A. Sande García

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Ballestero Pascual

Don Fernando Alañón Olmedo

A Coruña, veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del Jurado seguido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo número 69 de 2013 ), partiendo de la causa que con el número 1280/2012 tramitó el Juzgado de Instrucción número 1 de Vilagarcía de Arousa por un delito l de homicidio contra el acusado don Carlos María . Son partes, como apelantes, la acusación particular de doña Hortensia , y de doña Margarita y doña Paula , representadas por la procuradora doña Susana Tomás Abal y asistidas por el letrado don José Carlos Miguel Rueda Vega, así como el mencionado acusado, quién además de interponer recurso de apelación interpuso apelación supeditada, representado por la procuradora doña Elena Montáns Arguello y asistido por el letrado don Faustino Javier Seoane Sánchez; y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr don Carlos Mariscal de Gante Castillo.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha dieciocho de julio de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra contiene los siguientes hechos probados de conformidad con el veredicto del Jurado:

'Sobre las 21 20 horas del día 19 de septiembre de 2012, a la altura de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , de Vilagarcía de Arousa, quo constituían los domicilios de los hermanos Héctor y Carlos María , quo mantenían malas relaciones, surgió una discusión entre ellos en el transcurso de la cual el acusado Carlos María hizo uso de un spray de defensa personal quo le causó irritación en la cara a Héctor .

Ambos hermanos se retiraron a sus respectivos domicilios. Héctor se lavó la cara para salir de inmediato con una navaja. Y Carlos María cogió una escopeta Félix Sarasketa, con número de serie NUM002 , de la cual poseía la correspondiente licencia y guía, junto con varios cartuchos, y también salió de su vivienda.

Héctor se dirigió al encuentro de Carlos María , quien cargó la escopeta y le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio, para defenderse de la agresión de su hermano, que portaba una navaja; como consecuencia de ello resultó muerto Héctor .

Héctor se dirigió al encuentro de Carlos María , quien cargó la escopeta y le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda, cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio, por el miedo a ser agredido por su hermano con la navaja que portaba.

Héctor se dirigió al encuentro de Carlos María , quien cargó la escopeta y le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio, compelido por la necesidad de evitar ser agredido por su hermano con la navaja que portaba.

Héctor se dirigió al encuentro de Carlos María , quien cargó la escopeta y le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio, a causa de la confusión o perturbación en que se encontraba.

Carlos María de inmediato llamó por teléfono a la autoridad para confesar lo sucedido.

Carlos María colaboró en la reparación del daño ocasionado a la victima o disminuyó sus efectos'.

Además, el Magistrado Presidente declara expresamente como no probado, de conformidad con el veredicto del Jurado, lo siguiente:

' Héctor se dirigió al encuentro de Carlos María , quien cargo la escopeta y, con la intención de causarle la muerte, le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando, sin posibilidad de defenderse, se encontraba a una distancia de un metro o de metro y medio; como consecuencia de ello resultó muerto Héctor .

Héctor se dirigió al encuentro de Carlos María , quien cargó la escopeta y, sin intención de causarle la muerte pero asumiendo que esta podía producirse teniendo en cuenta el medio utilizado y su conocimiento en el manejo y uso de armas, le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio; como consecuencia de ello resultó muerto Héctor .

Héctor se dirigió al encuentro de Carlos María , quien cargó la escopeta y le disparó un tiro a aquel en la pierna izquierda cuando se encontraban a una distancia de un metro o de metro y medio para, sin otras alternativas posibles, defenderse de la agresión de su hermano, que portaba una navaja; como consecuencia de ello resultó muerto Héctor .'

SEGUNDO: El fallo de la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Jurado es como sigue:

'Que, de conformidad con el contenido del veredicto del tribunal del jurado que ha juzgado esta causa, debo condenar y condeno al acusado, Carlos María , como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio imprudente del articulo 142.1 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de legitima defensa, miedo insuperable, estado de necesidad, estado pasional, confesión y reparación del articulo 21.1 ª, 3ª 4ª y 5ª del Código Penal , a la pena de prisión de once meses y quince días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absuelvo al acusado de las restantes peticiones efectuadas por las acusaciones pública y particular.

El acusado deberá indemnizar en 180.000 euros a Hortensia ; con sendas cantidades de 18.000 euros a Margarita y Paula ; y en 11.000 euros a Eloisa , con los intereses legales correspondientes.

Se decreta el decomiso de la escopeta Félix Sarasketa, con número de serie NUM002 , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal .

Se imponen las costas de la presente instancia, con inclusión de las de la acusación particular, al acusado.

Únase a esta resolución el acta del jurado.'

TERCERO: La representación procesal de la acusación particular interpuso recurso de apelación así como también lo interpuso la del acusado, quién además interpuso recurso supeditado de apelación. Cada uno de los apelantes, además, impugnó el recurso de la contraparte y el Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos principales.

CUARTO: La Sala, por providencia de 14 de enero, señaló día, el 24 de febrero, para la vista del recurso, pero posteriormente, a petición de la representación procesal de la defensa se suspendió dicha vista y se señaló, por providencia de 22 de enero, nuevo día para su celebración (el pasado día 3), teniendo lugar la misma con la concurrencia de las partes.

Fundamentos

PRIMERO: 1. El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado dedica los dos últimos apartados del fundamento de derecho cuarto de la sentencia por él dictada ex articulo 70 LOTJ a descartar la aplicación al caso enjuiciado de las agravantes de parentesco del articulo 23 CP y de abuso de superioridad del articulo 22.2a CP , reclamadas -según el mismo afirma- por la acusación particular. Descarta la primera porque, a pesar de ser hermanos el acusado y la victima, quedaron constatadas (documentalmente y en el acto de la vista) sus 'malas relaciones hacia mucho tiempo' y, en consecuencia, que 'el trato entre ellos fuera inexistente y, cuando coincidían, era precisamente para que mediaran insultos, amenazas y toda una serie de desavenencias'. Descarta la segunda porque, al margen de que el abuso de superioridad se viene considerando como una alevosía 'rechazada por el jurado'- de Índole menor, 'quién actúa impulsado y espoleado por la necesidad de defenderse frente a una agresión actual o inminente y preso de una situación de miedo difícilmente querrá abusar al mismo tiempo', lo que supone -concluye- 'negar la vertiente subjetiva de la mencionada agravante, eclipsada por el propósito de defensa' (cita, al respecto, diversas SSTS).

A la Sala, atendiendo al motivo segundo del recurso interpuesto por la acusación particular, le sorprende sobremanera el argumentarlo plasmado por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al respecto de las referidas agravantes, pero no tanto por el concreto carácter o punto de vista que encierra sino precisamente por argumentar sobre dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuyos hechos determinantes fueron hurtados -y hurtados indebidamente, como veremos- al pronunciamiento del Jurado.

En efecto, tal y como refleja la sentencia combatida, concretamente su antecedente de hecho tercero, la acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía concurriendo la agravante de parentesco y, con carácter alternativo, como un delito de homicidio doloso concurriendo las agravantes de abuso de superioridad y de parentesco. Y en armonía con tales conclusiones, en el trámite del articulo 53.1 LOTJ , la acusación particular solicitó y propuso la inclusión de un nuevo apartado en el objeto del veredicto tocante al parentesco que diría 'el día de los hechos Carlos María era consciente del significado del vinculo familiar que le unía a la victima' así como de otro relativo al abuso de superioridad que diría 'en el momento de los hechos Carlos María empleó un medio como la escopeta que debilitaba la defensa de Héctor '. Una y otra solicitud fueron rechazadas y respecto de una y otra la acusación particular formuló las oportunas protestas (acta del Tribunal del Jurado. Sesión de audiencia a las partes del escrito con el objeto del veredicto, a los folios 380-382).

2. Resulta incomprensible, por todo ello, que el Magistrado-Presidente no procediese de entrada a someter al Jurado el objeto del veredicto incluyendo -tal y como prevé in fine el articulo 52.1 c) LOTJ - los correspondientes hechos relativos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad de que se trata, y después que no las incluyese cuando expresamente la acusación particular lo solicitó ex articulo 53.1 LOTJ , según acabamos de señalar. Y desde luego lo que de ninguna manera acertamos a comprender es que el Magistrado-Presidente proceda a motivar -al margen del veredicto y con posterioridad a su emisión- la no concurrencia de una y otra circunstancia tras haber hurtado al Jurado la posibilidad de pronunciarse sobre la declaración como probados o no de los correspondientes hechos en su caso determinantes de la apreciación o no de las mismas.

Por lo demás, al respecto de la circunstancia mixta de parentesco descrita en el articulo 23 CP , en su versión de circunstancia agravante, la acusación particular -en el trance de solicitar su inclusión en el objeto del veredicto en armonía con su escrito de calificación provisional, como dijimos- no dejaba de someter escrupulosamente la redacción propuesta a la consolidada doctrina conforme a la cual dicha circunstancia se integra por 'un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los limites y grado previsto' y un elemento subjetivo que 'se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen a la víctima' (por todas, SSTS 1248/2009, de 19 de diciembre , 657/2008, de 24 de octubre , y 147/2004, de 6 de febrero ); y cuestión diferente a la hipotética declaración como probado del hecho de que se trata es que el Magistrado-Presidente enfatizase o no el carácter más o menos objetivo de la circunstancia y la ausencia o no de relación y trato entre los hermanos acusado y víctima a los efectos de tenerla por acreditada o no, pero siempre a partir del factum sobre el que específicamente pudo y debió de pronunciarse el Jurado (cfr., por todas, STSJG 6/2011, de 10 de junio ).

Y al respecto de la circunstancia agravante de abuso de superioridad resaltaremos también lo obvio: ninguna contradicción encierra incluir de modo independiente en el veredicto el hecho determinante de dicha agravante -conducente en su caso a calificar la conducta enjuiciada como homicidio doloso- al tiempo que igualmente se incluye el determinante de un actuar aleve -conducente en su caso a calificar la conducta enjuiciada como asesinato-; sería contradictorio, eso sí, que el Jurado -por no habérselo advertido- declarase como probado uno y otro hecho como sería contrario a la ley y a la jurisprudencia que el Magistrado-Presidente llegase a aplicar una y otra agravante (por todas, STSSG 1/2010, de 19 de enero), pero en cualquier caso lo que no resulta aceptable -a nuestro juicio- es que el Magistrado-Presidente razone ahora ex post en el sentido de descartar su concurrencia como consecuencia de que el Jurado ya rechazó la alevosía, como si ese rechazo le hubiese impedido apreciar el abuso de superioridad (antes al contrario, es lo que posibilita su apreciación), como tampoco es admisible que ahora -en sentencia- diserte sobre su falta de compatibilidad con las atenuantes de legitima defensa, estado de necesidad y miedo insuperable, por ejemplo, cuando lo cierto y decisivo es que no le dio oportunidad al Jurado de pronunciarse previamente -lo que también pudo y debió de hacer- sobre el hecho contrario al acusado determinante de la circunstancia de que se trata tras haber desechado el hecho relativo a una conducta alevosa.

A la postre, según alega la acusación particular en el motivo segundo de su recurso formulado al amparo del apartado a) del articulo 846 bis c) LECr ., nos encontramos ante una notoria vulneración de las normas y garantías procesales - señaladamente la tutela judicial- causante por ende de indefensión material como consecuencia del defecto en la proposición del objeto del veredicto al que nos hemos referido, esto es, la no inclusión de los hechos tocantes a la modificación de la responsabilidad y conducentes en su caso a la apreciación de las agravantes de parentesco y de abuso de superioridad ambas vinculadas a la posición procesal y a los escritos de dicha parte, lo que de por si implica ex articulo 846 bis f) LECr devolver la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio.

SEGUNDO: Algunos otros motivos de entre los formulados por la acusación particular también podrían dar lugar de acogerse favorablemente a la celebración de nuevo juicio con diferentes Magistrado-Presidente y Jurado, pero su rechazo -incluso a limine- no ofrece duda. En particular, los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto, en las que respectivamente se denuncia la infracción de los artículos 54.2 LOTJ , 69.1 LOTJ , 4 6.2 y 4 LOTJ , y 37 d) LOTJ , carecen de virtualidad en la medida en que sin estar en cuestión la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado no se formuló la necesaria oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, lo que en rigor abocarla a la inadmisión a trámite de los referidos motivos ex párrafo último del articulo 846 bis c). Por su parte el motivo séptimo (primero de los que figuran como octavo), si bien a tenor de su enunciado aduce, entre otras vulneraciones, la relativa a la falta de motivación tanto del veredicto como de la sentencia, en realidad se reduce a denunciar errores en la valoración de la prueba, lo que, en su caso, podría tener encaje en el apartado b) del articulo 846 bis c) LECr ., pero nunca, como es notorio, en el apartado a), con la consiguiente exclusión de cualquier atisbo de celebración de nuevo juicio en caso de ser estimado; extremo éste igualmente trasladable al último de los motivos formulados (el octavo, a su vez el segundo de los que como tal figuran), en el que en realidad nos encontramos ante la denuncia de infracciones vinculadas a la calificación jurídica de los hechos, lo que como igualmente es notorio tiene su encaje en el apartado b) del articulo 846 bis c) LECr ., nunca conducente a la celebración de nuevo juicio. Por último, y por lo que se refiere al motivo primero, en el que con amparo en el apartado a) del articulo 846 bis c) LECr en relación con el articulo 851.6° LECr ., se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 11 , 38 , 40 y 41 LOTJ , toda vez que -como refleja el acta del Tribunal del Jurado, a los folios 380 y 381- la propia acusación particular solicitó -al comienzo de la última de las sesiones- la exclusión de un jurado en base al primero de los meritados preceptos 'porque falta a su juramento ya que según una foto que posee en el día de ayer, aprovechando un receso del juicio, estuvo hablando con una sobrina e hija de Carlos María según apreciaron dos testigos...', la Sala coincide con lo resuelto al respecto por el Magistrado-Presidente, que decidió no acoger la exclusión pretendida, porque -como bien subraya el Ministerio Fiscal en su impugnación- si bien se produjo un contacto del jurado como el descrito -reconocido por el propio recusado-, es lo cierto y decisivo que se produjo con carácter previo al inicio de la incomunicación del Jurado y que se limitó a una conversación (cuyo contenido se desconoce) con un pariente colateral de tercer grado del acusado con el que no le unía relación de intima amistad alguna, sino una de mero conocimiento previo absolutamente circunstancial (derivado de haber coincidido -en diferentes cuadrillas- en trabajos de extinción de incendios en una comunidad de montes), sin que por ello quepa derivar la pretendida evidencia de su contaminación.

TERCERO: El acogimiento favorable del motivo segundo que acompaña al recurso interpuesto por la acusación particular hace innecesario el análisis del interpuesto con carácter principal por la defensa del acusado y condenado, sostenido en infracciones amparadas en los apartados b ) y e) del articulo 846 bis c) LECr y por lo mismo incompatibles con la decidida retroacción de actuaciones. Y por lo que hace a la apelación supeditada a su vez interpuesta por la misma acusación particular, expresamente sostenida 'sólo de darse -como se ha dado- la eventualidad de una estimación del recurso de la acusación particular que suponga la nulidad del juicio', su desestimación no ofrece duda. En efecto, fundado en el apartado a) del articulo 846 bis c) LECr junto con el articulo 24 CE , el único motivo de dicha apelación supeditada denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la prueba, en particular por la indebida denegación de determinadas pruebas testifical, pericial, documental y de inspección ocular; pero con esta simple enunciación bastará para percatarse de que la alegación es de entrada extemporánea y más a la luz del articulo 37 d) LOTJ , del que se desprende -como últimamente subrayamos en los AATSJG 14/2014, de 4 de abril , y 7/2015, de 9 de marzo - que 'en todos nuestros procesos, bien civiles bien penales, la decisión sobre la admisibilidad de la prueba, atendida su pertinencia y utilidad, no es susceptible de recurso (devolutivo) directo alguno, debiendo la parte perjudicada limitarse a formular la oportuna protesta a los efectos del posible y futuro recurso contra la sentencia que se dicte. En el ordenamiento procesal español, así pues, se distingue entre estas dos decisiones:

1) La decisión sobre la admisión o inadmisión de un medio de prueba por ilegalidad en la obtención de la fuente, que se confia al juez competente para conocer del juicio posterior, pero de modo que contra su decisión cabe recurso de apelación directo e inmediato ante el tribunal superior y sea cual fuere el contenido de esa decisión, pues antes del inicio de la vista del juicio oral el tema tiene que estar resuelto y de modo firme.

2) La decisión sobre la admisión o inadmisión de los medios de prueba, pero ahora por razones de admisibilidad, esto es, de pertinencia o de utilidad, que atribuyéndose también a la competencia del juez que debe realizar después el juicio, no admite recurso (por lo menos devolutivo) contra la misma. Si la decisión es favorable a la admisión, contra ella no cabe recurso alguno; si la decisión es contraria, tampoco se admite recurso devolutivo, pero la parte debe protestar a los efectos de constituir el presupuesto necesario para formular después recurso contra la sentencia que se dicte.

Ha de comprenderse, por ello, que las cosas no son diferentes en el seno del procedimiento que instaura la LOTJ y que, en consecuencia, todo lo relativo a la admisibilidad de la prueba, atendida su pertinencia y utilidad, queda confiado a la decisión, y a la decisión no recurrible, del Magistrado-Presidente. En efecto, en el escrito de personación ante el Magistrado-Presidente las partes pueden ex articulo 36.1 LOTJ :

a) Formular las cuestiones previas a las que se les da el trámite de los artículos 668 a 677 LECr ., y entre las cuales se encuentra la de impugnar los medios del prueba propuestos por la parte contraria, pero únicamente por razones de ilegalidad, no por razones de pertinencia o utilidad. Impugnada la prueba por ilegal, se le dará el referido trámite, pero si se impugna por impertinencia o utilidad no ha lugar a esa tramitación, debiendo decidir al respecto el Magistrado-Presidente en el auto de hechos justiciables ex articulo 37 d) LOTJ .

b) Proponer nuevos medios de prueba, en cuyo caso simplemente se dará traslado a las demás partes para que aleguen sobre su admisión. Respecto de esta petición de nuevos medios de prueba y su traslado debe distinguirse:

1) Si la oposición de alguna de las demás partes se refiere a la legalidad de la nueva prueba, el Magistrado-Presidente le dará el trámite de las cuestiones previas, dictando auto, contra el que cabrá recurso de apelación directo.

2) Cuando la oposición atienda sólo a la inadmisibilidad de la prueba por razones de pertinencia o de utilidad la resolución del Magistrado-Presidente no se producirá en el ámbito del articulo 36 LOTJ sino en el del articulo 37 LOTJ , esto es, en el auto de hechos justiciables y contra su resolución no se dará recurso devolutivo alguno, si bien cuando se haya denegado la práctica de algún medio de prueba, la parte hará constar su oposición, esto es, manifestará su protesta, a los efectos del posterior recurso contra la sentencia.

3) En el caso de que las partes a las que se de traslado del escrito de proposición de nuevos medios de prueba no aleguen en torno a su inadmisibilidad, la decisión del Magistrado-Presidente se producirá siempre en el auto de hechos justiciables, y con los efectos antes dichos.

La interpretación que acabamos de reflejar, sistemática e integradora del contenido de los artículos 36.1 e) LOTJ y 37 d) LOTJ , es la que con reiteración muestra la jurisprudencia de los Tribunales Superiores, y además es la que se desprende de la exposición de motivos de la propia LOTJ, en la que se distingue claramente entre 'la decisión sobre la admisión de la prueba, supeditada a su pertinencia', que 'viene atribuida en la Ley al Magistrado que anteriormente ya ha configurado el objeto del juicio y con ello los hechos objetivos de prueba', y aquella otra decisión que tiene por objeto 'resolver las eventuales alegaciones de ilicitud probatoria', lo que no es del caso que en esta ocasión nos ha ocupado.

CUARTO: Las costas procesales se declaran de oficio ex articulo 240.1° LECr .

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación así como la apelación supeditada interpuestos por la representación procesal del acusado y condenado don Carlos María contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo número 69 de 2013), y con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular de doña Hortensia y doña Margarita y doña Paula anulamos la mencionada sentencia y mandamos devolver la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio con diferentes Magistrado- Presidente y Jurado.

Las costas procesales se declaran de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.