Sentencia Penal Nº 3/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 114/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2015/0037658

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO TRIBUNAL DE JURADO Nº 114/2015

Apelante: D. Roman

Procurador: Dª. María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu

Apelado : MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 3/2015

Excmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 26 de enero del dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.-La Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado Doña ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, designada en la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el 13 de julio de 2015 la Sentencia nº 564/2015 , en la causa de Tribunal del Jurado nº 1479/2014, procedente del Juzgado Mixto nº 3 de Collado Villalba (procedimiento del Tribunal del Jurado nº 2/2013), en la que, a tenor del ACTA DEL VEREDICTO, se declararon probados los siguientes hechos:

'El día 25 de octubre de 2008, entre las 4:30 horas y las 7:00 horas, Roman , sabiendo que en el interior del Gimnasio Centro Deportivo Villalba, sito en la calle Pardo Santallana nº 33-35 de la localidad de Collado Villalba, se encontraba Nuria , de 59 años de edad, realizando labores de limpieza del local y que, en el citado horario se encontraba sola y con la puerta del local abierta, se introdujo en el interior, dirigiéndose al vestuario de hombres donde Nuria se encontraba y, con ánimo de acabar con su vida, de forma sorpresiva y sin que ésta tuviera ninguna posibilidad de reacción o defensa, comenzó a golpearla con el puño hasta en siete ocasiones, en distintas partes de la cabeza y cogiendo un palo de la fregona lo partió por la mitad, y la golpeó con él, en cuatro ocasiones, en la zona de la cadera derecha, en la parte baja del abdomen y en la espalda, acabando finalmente con su vida mediante presión del cuello con las manos, lo que le produjo la muerte por asfixia.

El acusado salió del Gimnasio, realizando en el pasillo dos inscripciones mediante raspado en la pared con un objeto, que no se ha podido precisar, del siguiente tenor literal: ' paga o tu familia sigue putu', ' putu se que pague lo que debe o sigue', acudiendo a recepción, tirando al suelo la máquina de peso y altura (Báscula), una papelera, tres sillas, huyendo del lugar'.

Roman se encuentra en situación irregular en el territorio español, según informe de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Policía Nacional de fecha 13 de noviembre de 2013, constando concesión de Resolución de Expulsión de 27 de junio de 2013, por la Delegación del Gobierno de Madrid.

Por lo anterior el Jurado encontró al acusado Roman , por mayoría, culpable del hecho delictivo de haber causado de forma directa, personal e intencionadamente la muerte a Nuria , de manera sorpresiva y sin darle ocasión a Nuria de poder defenderse'.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

'Condeno a Roman , como autor de un delito de asesinato, a la pena de diecinueve años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, e indemnizar en la suma de 120.000 euros a los hijos de la víctima Dª Nuria , que devengará el interés legal, y al pago de las costas del presente juicio.

Y para el cumplimiento de las penas que se le imponen al acusado se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa.

De conformidad con el art. 89 del CP , se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

Únase a esta resolución el Acta del Jurado'.

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el acusado, D. Roman , personado ante esta Sala bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu, que se concreta en los siguientes motivos:

El primero, aduce error en la valoración de la prueba, dado que de las pruebas practicadas en juicio resultaría que el delito cometido es de homicidio, y no de asesinato.

El segundo, invoca desproporción en la imposición de la pena al no haber reparado el Magistrado-Presidente, a la hora de su determinación, en el tiempo transcurrido desde que se produce la muerte de Nuria -25.10.2008- hasta la Sentencia -13.07.2015 - y en la falta de informes psiquiátricos, que no se pudieron realizar porque se negó el acusado, y que pudieran haber acreditado un trastorno de la personalidad.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación solicitando la confirmación de la Sentencia mediante escrito de fecha 15 de septiembre de 2015, registrado en la Sección 6ª de la Audiencia Provincial el siguiente día 24.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEXTO.-Se señaló para la vista del recurso el día 26 de enero de 2016, a las 10:00 horas (DIOR 9.12.2015), tras cuya celebración quedaron los Autos vistos para Sentencia, una vez efectuadas las correspondientes deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 2.12.2015), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la pretendida apreciación indebida de la agravante de alevosía por la Sentencia impugnada .

Ante todo, la Sala tiene que poner de relieve que el recurso adolece de una absoluta falta de motivación: se limita a entender -sin argumentación de ninguna clase- que resulta probado el hecho I.1 del objeto del veredicto -aquel en que se relata la existencia de una discusión previa entre el agresor y su víctima-, que transcribe en sus propios términos, cuando el Jurado, por mayoría de 7 votos frente a 2, expresamente ha declarado no probado ese hecho, y sí probado -por idéntica mayoría- el hecho que constituye su relación alternativa, a saber: el hecho I.2º del objeto del veredicto, que declara expresamente que la agresión fue sorpresiva y sin posibilidad alguna de defensa por parte de la víctima.

No corresponde a la Sala suplir tan radical déficit argumentativo, mas, pese a ello, dada la importancia de los bienes de la vida implicados y en la línea seguida por la minuciosa impugnación del recurso que lleva a cabo el Ministerio Público, el Tribunal analizará, dentro de los límites propios de este recurso de apelación, la corrección o no de la apreciación de alevosía como circunstancia que, in casu, cualifica el asesinato, a la vista del relato de hechos probados y de la motivación que de la valoración probatoria ha efectuado el Tribunal del Jurado.

La motivación de la alevosía en el veredicto y en la sentencia apelada.

La descripción de la conducta alevosa aparece reflejada tanto en el hecho I.2º como el hecho III.2º, coincidentes con los párrafos primero y último del relato de hechos probados, supra transcrito.

El Jurado -y en coincidencia con él la Sentencia-, en lo que ahora importa, motiva el aniquilamiento de las posibilidades de defensa de la víctima en los siguientes términos:

'DESCRIPCIÓN DE LA VÍCTIMA FRENTE AL ACUSADO.- Nuria , de 59 años, contra 22 años del autor, era de pequeña complexión física, 1,55 cm contra 1,90 del autor aproximadamente, con peso de 55 kgr. por unos 90 kgr. de Roman . Esto demuestra notable desvalimiento de la víctima frente a su agresor.

UBICACIÓN DE LA VÍCTIMA.- Doña Nuria se encontraba en el vestuario masculino rodeada de sus elementos de trabajo (escoba, cubo, bolsa de basura, guantes, sprays de limpieza...), tal y como se aprecia en las imágenes 30 a 38. Según su rutina de trabajo, descrita por Hugo , director del gimnasio, fue sorprendida en el lugar donde debería estar al comienzo de su jornada, es decir, en el vestuario masculino, siendo asaltada con golpes continuos y seguidos en la cabeza y estrangulada en esta ubicación, como hemos descrito en los puntos anteriores...

Se está remitiendo aquí el Jurado a que, con anterioridad, ha reparado en el informe del forense, Dr. Modesto , en su declaración del día 2 de julio, y en concreto en aquellas de sus manifestaciones que textualmente dicen: ''en la cabeza había un conjunto de lesiones contusas (8 lesiones), traumatismos producidos por algún objeto que pega la piel sin cortarla, son lesiones contusas, pueden ser hechas por el puño', 'los golpes en la cabeza, abundantes y fuertes, posiblemente tuvieron que producir aturdimiento o conmoción cerebral que podía hacer perder o disminuir la consciencia y produjeran una pérdida de equilibrio''.

Sobre esta misma cuestión -entidad y orden de las lesiones, como indicativas de la mecánica comisiva-, repara el Jurado, en otro momento de la motivación de su veredicto, de nuevo en las apreciaciones del antedicho forense, y enfatiza que los golpes de la cabeza, por sus signos de vitalidad, fueron los primeros en producirse -la muerte sobreviene posteriormente por asfixia manual-; se trata de 'un conjunto de golpes intensos, o uno de mucha intensidad... 'Estos golpes en la cabeza, abundantes y fuertes, posiblemente le produjeron aturdimiento o conmoción cerebral que pudieron haberle hecho perder la conciencia o el equilibrio'.

PUERTA ABIERTA.- La puerta no ha sido forzada, por lo que entró cuando estaba abierta. En este sentido, Dª Justa , otra limpiadora, indicó que la puerta la encontraba habitualmente abierta y que había advertido en numerosas ocasiones a la víctima para que la dejase cerrada, así mismo, cuando entró la Secretaria, Doña Regina (persona que encontró el cadáver) a las 8:00 horas, indicó que la puerta estaba abierta al llegar, tal y como le habían indicado, pues era su primer día de trabajo por la mañana y no tenía llaves. Esto nos constata que Roman entró en el gimnasio sin necesidad de forzar la puerta de entrada y accedió al vestuario masculino, donde se encontraba la víctima trabajando sin darle tiempo a reaccionar.

Por consiguiente, consideramos -concluye el Jurado- que fue un ataque realizado con alevosía por el carácter sorpresivo definido en los puntos II y III y por el desvalimiento de la víctima descrito en el punto I.

Al motivar el hecho III.2º del objeto del veredicto, se remite el Jurado a su argumentación en relación con el hecho I.2º, y añade:

Entendemos que Roman cometió el hecho de manera sorpresiva y sin dar a la víctima ocasión de defenderse, puesto que se encontró su cadáver en el vestuario masculino en el que estaba trabajando sin encontrarse signos de pelea ni desorden como se refleja en las imágenes de la 30 a la 38 del informe de inspección ocular NUM000 .

Asimismo, se constata de nuevo el desvalimiento de la víctima frente a su agresor debido a las diferencias de edad, peso y tamaño anulando totalmente su capacidad de defensa'.

A la luz de esta motivación, la Sala debe determinar si la mecánica comisiva descrita en los hechos probados, sobre la base de una valoración probatoria cuya racionalidad no se cuestiona, es legalmente subsumible en el concepto de alevosía como circunstancia que, in casu, cualifica el asesinato, por oposición a la eventual concurrencia de un mero abuso de superioridad.

2. Parámetros de enjuiciamiento: referencia a la alevosía y al abuso de superioridad en la doctrina de la Sala Segunda .

Para el análisis de esta cuestión se ha de tener presente que, partiendo del tenor literal del art. 22.1 del Código Penal , la jurisprudencia viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la concurrencia de alevosía [v.gr., SSTS 3.12.2012 (FJ 2 ) y 10.6.2014 (FJ 3), ROJ STS 8688/2012 y ROJ STS 2432/2014 , respectivamente]:

'en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo , que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo , que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, como elemento teleológico , que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 )'.

En cuanto a su naturaleza, aunque la Sala Segunda unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, 'en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad , al precisar una previa excogitaciónde medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado. En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo , que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad (STS 16-10- 96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 )' ( STS 26.12.2014, FJ 9, ROJ 5442/2014 ).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, la Sala Segunda distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto en la que ' es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible' ( STS 10-6-2014, FJ 3º, ROJ STS 2432/2014 ); y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente .

De lo expuesto 'se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ); eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS 13.3.2000 )'. [ STS 10-6-2014 (FJ 3º) ROJ STS 2432/2014 ]

Por otra parte, como enseña la citada STS, 2ª de 14 de julio de 2014 (FFJJ 11º y 12º) [ROJ STS 3130/2014 ], se ha de tener presente que 'para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender al marco global de la acción . La alevosía, es decir la elección de un medio o forma de ejecución que tienda directamente a eliminar las posibilidades de defensa, ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; ha de valorarse el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente a la muerte de la víctima, dado que la experiencia nos indica que no es frecuente que los asesinatos se ejecuten ante testigos. Por ello es necesario valorar el conjunto de la acción, y de un modo muy especial, la preparación por el acusado de la acción agresivapara constatar si éste ha organizado su actuación escogiendo expresamente medios que tiendan directa y especialmente a asegurar el resultado perseguido, eliminado las posibilidades de defensa de la víctima ...'.

Asimismo, en referencia específica a cómo se ha de contemplar la mecánica comisiva al efecto de apreciar, cumple traer a colación las siguientes palabras de la STS, 2ª, nº 104/2014, de 14 de febrero (ROJ 648/2014), cuyo FJ 4, literalmente dice:

Para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción. Aunque a algunas modalidades específicas parece connatural la alevosía -el veneno v.gr.- ni siquiera en esos casos son inimaginables supuestos en que no hay alevosía: -violento forcejeo en el que se acaba por reducir a la víctima para hacerle ingerir por la fuerza el veneno-. En concordancia con esta premisa general no puede afirmarse apriorísticamente que un estrangulamiento sea siempre alevoso. De hecho en la jurisprudencia encontramos casos de asfixia por estrangulamiento catalogados como alevosos frente a otros en que se calificó como homicidio ( SSTS 1068/2010, 2 de diciembre y 20 de diciembre de 2006 , 1279/2006 ó STS 761/2007, de 26 de septiembre , 162/2009, de 12 de febrero por recoger un par de precedentes en cada dirección).

La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente al fallecimiento. Si fuese de otra forma sería harto infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa; en definitiva que se han anulado. El fallecimiento será la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante :situarnos al inicio de todo el episodio. El último 'navajazo', que después de una larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados. El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, salvo cuando se produce una solución de continuidad, una cesuraentre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo.

En un estrangulamiento que ha alcanzado su objetivo letal siempre obviamente hay un momento en que la víctima está totalmente indefensa y desvalida. Pero eso no es definitivo. El factor decisorio es cómo se ha llegado a esa situación. Si se hace de forma sorpresiva e inopinada, cuando la víctima no puede esperar ese ataque; o a traición, abordándola por la espalda; o cuando la víctima se encuentra durmiendo o inconsciente (desvalimiento), habrá un asesinato. Cuando el estrangulamiento es el último acto ejecutivo de una agresión que comenzó de frente, con forcejeos, y, venciéndose la resistencia opuesta por la víctima, se consigue doblegar sus esfuerzos por zafarse y postrarla sujetándole la garganta para asfixiarla, no hay alevosía. Esta ha de predicarse -con las salvedades hechas- de todo el episodio y no del instante final.

Sirve de contraste a la precedente doctrina, la generalmente sostenida por la Sala Segunda en relación con el abuso de superioridad, de la que exponente la STS 856/2014, de 26 de diciembre (ROJ STS 5442/2014 ), cuando proclama (FJ 2):

La agravante de abuso de superioridad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, SSTS 21.3.2000 , 14.9.2006 ; 10.11.2006 ; 18.5.2007 ; 26.11.2008 ; 9-12-2009 ; 2-10-2010 ; 30-3-2011 , exige la concurrencia de los requisitos siguientes: 1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). 2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado. 3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito (es decir, el elemento subjetivo de esta agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad, SSTS. 1157/2006 de 10.11 , 742/2007 de 26.9 . 4) Que esa superioridad de la que sí abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

3. Aplicación al caso de la doctrina expuesta .-

Como queda dicho, es necesario valorar el conjunto de la acción y, de un modo muy especial, la preparación por el acusado de la acción agresivapara constatar si éste ha organizado su actuación escogiendo expresamente medios que tiendan directa y especialmente a asegurar el resultado perseguido, eliminado las posibilidades de defensa de la víctima.

Con remisión a lo expuesto por el Jurado y por la Magistrada-Presidente, la Sala repara en que la mecánica comisiva de la agresión y la circunstancias en que ésta se produce se corresponden a la perfección con la esencia de la alevosía: el aniquilamiento de las posibilidades de defensa, o bien el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes( STS 178/2001 de 13.2 ); eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ' ( STS 13.3.2000 )'. [ STS 10-6-2014 (FJ 3º) ROJ STS 2432/2014 ]. Y es que hemos de insistir en un extremo de la mayor importancia: es indiferente si predomina el elemento del desvalimiento, de la traición o de la sorpresa en el ataque -según las distintas modalidades de la agresión alevosa-, siempre que lo que realmente acontezca, como aquí ha acontecido, sea que el agresor busque asegurar el resultado pretendido aniquilando las posibilidades de defensa de la víctima.

Pues bien, de entrada el Jurado pondera con todo detalle la ostensible superioridad física del atacante -como sucedía en el caso resuelto por la STS nº162/2009 , en que apreció alevosía por estrangulamiento-; coincidiendo también el caso presente con las circunstancias concurrentes en otro similar, el de la STS nº 761/2007, en que la Sala Segunda confirmó la apreciación de alevosía en el estrangulamiento reparando, entre otros factores, en que el cuerpo de la víctima no presentaba signos de violencia -lesiones defensivas que aquí tampoco se aprecian-, y mediando un informe forense muy explícito sobre la dinámica comisiva del ataque previo al estrangulamiento, sobre la violencia de la acometida, a veces considerada por la jurisprudencia como significativa del ataque alevoso.

En el presente caso, es clara la absoluta desproporción de fuerzas entre el agresor y la víctima, la contundencia y virulencia del primer ataque -según el informe forense reseñado, a puñetazos rápidos y muy fuertes en la cabeza que o bien provocaron la pérdida de consciencia de Nuria o bien, como mínimo, su aturdimiento y pérdida de equilibrio- y las circunstancias de lugar y tiempo de que se vale el agresor -en un gimnasio en que la víctima está sola, a altas horas de la madrugada, entre las 4:30 y las 7 horas, sin que resultase probable ni verosímil que recibiera auxilio-, hacen que lo probadamente acaecido, en una valoración racional, lógica y conjunta del acervo probatorio, trascienda el ámbito del abuso de superioridad para entrar de lleno, como el Jurado ha entendido, en el ámbito propio y específico de la alevosía... Corroboran lo que antecede la ausencia de signos del lucha en el lugar donde probadamente se produce la agresión y la ausencia de señales de defensa en el cuerpo de la víctima

Cierto que el forense, Don. Modesto , no ha descartado que el inicial y violento ataque con puñetazos pudiera ser frontal pues la mayoría de los golpes en la cabeza lo son por delante...; en este sentido, no se sabe si la víctima pudo percatarse de que era atacada... Pero, como constata la jurisprudencia reseñada, más allá de que el origen de la alevosía radique en la sorpresa del ataque o en el desvalimiento - aspectos ambos considerados por el Jurado-, lo determinante es la finalidad de asegurar el resultado pretendido y la aniquilación de las posibilidades de defensa de la víctima... A lo que se ha de añadir, y no ex abundantia, que dentro del ataque sorpresivo o inesperado puede incluirse, como también queda dicho, el que tiene lugar de un modo fulgurante o con una violencia desmedida, aunque la víctima sea consciente de que va a ser o está siendo atacada... Y también cabe reparar en el hecho de que el estrangulamiento se produce en una situación que pudiera reputarse como de cesura respecto de la acción inicial ( STS, 2ª, de 25 de febrero de 2015 -ROJ STS 677/2015 ): Nuria , antes de ser estrangulada, recibe sucesivos y violentos puñetazos, que le provocan inconsciencia o aturdimiento con pérdida de equilibrio; después, ya en ese estado, es agredida con el palo de la fregona y, finalmente, es estrangulada. En lógica consecuencia, el Jurado ha apreciado que, dado el conjunto de las circunstancias que concurren en el caso, el desvalimiento de la víctima era de tal entidad que cualquier posibilidad de defensa mínimamente efectiva -como demanda la jurisprudencia- era más quimérica o ilusoria que real. Sencillamente, ante un agresor y una agresión de las características que se han acreditado en autos la eficacia de la defensa de Nuria era una pura entelequia.

La Sala entiende, pues, que la subsunción de los hechos probados en la agravante de alevosía, que cualifica el asesinato, no entraña infracción de ley alguna y se acomoda a la doctrina de la Sala Segunda sobre el alcance y significado del art. 139.1ª CP y su discriminación respecto de la agravante de abuso de superioridad del art. 21.2ª CP .

El motivo es desestimado.-

SEGUNDO.- Sobre el alegato, en apelación, de la desproporción de la pena impuesta por dilaciones indebidas y por la no verificación de informes psiquiátricos que pudieran haber acreditado una alteración de la personalidad .

Ante todo, este Tribunal tiene que recordar, con el ATS de 29 de enero de 2015 (ROJ ATS 757/2015), que es doctrina muy reiterada de la Sala Segunda ' que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación de la base fáctica que le da razón' ( STS 139/2012, de 2 de marzo )'. En el mismo sentido, AATS 17.1.2013 (ROJ ATS 223/2013 ), 20.02.2014 (ROJ ATS 1186/2014 ) y 11.12.2014 (ROJ ATS 10899/2014 ).

Pues bien, no obra en autos la menor prueba acerca de una eventual alteración de la personalidad en el acusado que pudiera haber mitigado la pena impuesta. No se trata solo de que no se haya sometido a la consideración del Jurado -ni la defensa lo haya pretendido- tal atenuación en el objeto del veredicto. Se trata, ante todo y sobre todo, de que, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al referirse a manifestaciones concretas de Psiquiatras Forenses en el acto del Juicio -en particular, precisamos, D. Ildefonso y Dª Salvadora , en la sesión del día 2 de julio-, dichos especialistas manifestaron que no tenían constancia de ingresos o padecimientos psiquiátricos del acusado, quien se negó a la realización de determinadas pruebas, tales como las psicométricas, para diagnosticar sintomatología psiquiátrica, realizándole una exploración psicopatológica, no detectando ninguna psicopatología que hubiera podido influir en los hechos, y sin que tampoco se pudiera constatar si era consumidor de alcohol. Concluyen dichos psiquiatras que el acusado sufre un trastorno de ansiedad sin especificación, derivada de estrés que la situación le habría causado desde su ingreso en prisión, mas sin padecer ninguna enfermedad mental, ' pudiendo distinguir lo lícito de lo ilícito y actuar conforme a dicho entendimiento'.

Falta, pues, el presupuesto de la apreciación de la anomalía o alteración psíquica como circunstancia mitigadora de la pena, cual es la acreditación de su base fáctica.

Algo parecido cabe decir de la axiomática afirmación de que concurren dilaciones indebidas y de las consecuencias que de tal aserto se quieren extraer.

En primer lugar, debemos recordar -en contra de lo que se postula en la impugnación del recurso- que la Sala Segunda ha establecido, más allá del deber de apreciar las atenuantes que se conectan con el respeto al principio acusatorio -v.gr., FJ 3, STS 795/2015, de 10 de diciembre, ROJ STS 5268/2015 -, que las atenuantes, y en particular la de dilaciones indebidas, pueden ser apreciadas de oficio en vía de recurso, aunque no hayan sido alegadas en la instancia por la defensa (v.gr., SSTS 29.1.1999 -RAJ 483/1999 -, 575/2008, de 7 de octubre , en su FJ 6 -ROJ STS 5041/2008 -, y 712/2015, de 20 de noviembre , en su FJ 2 -ROJ STS 4819/2015 . Pero ello en el bien entendido de que, como detalla la última Sentencia citada -712/2015 -, siempre que la apreciación en vía de recurso ' precise de forma terminante la existencia de paralizaciones claramente injustificadas', pues, si tal no se hace -añade la Sala- ' la omisión del planteamiento en la instancia impide que se haya realizado en aquella sede el correspondiente debate acerca de si la duración total del proceso puede considerarse como un retraso que reúna aquellas características exigidas por el texto legal', a menos que en el relato fáctico de la Sentencia o excepcionalmente en alguna declaración fáctica de la fundamentación jurídica o de las propias actuaciones pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante.

Este planteamiento es coherente, por una parte, con el deber de actuar de oficio ante la concurrencia de circunstancias que mitiguen la responsabilidad penal del acusado, y, por otra, es congruente con el planteamiento señalado al comienzo de este fundamento: que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación de la base fáctica que le da razón...

Desde estas premisas, como es sabido, ' la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpadoy que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ), deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre ' (FJ 2, STS 712/2015, de 20.11 ).

O, como enseña la STS 760/2015 , de 3 de diciembre (ROJ STS 5105/2015 ) -FJ 6.3:

'La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 - 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

A la vista de los parámetros de enjuiciamiento expuestos el motivo tiene que ser desestimado.

En efecto, ni el recurso señala periodos de paralización injustificados, ni las actuaciones revelan, en absoluto, dilación indebida alguna... Lo que sucede es que el apelante computa el dies a quode tales supuestas dilaciones de un modo por completo inadmisible, a saber: parte del momento en que sucede el hecho criminal, la muerte de Nuria , el día 25 de octubre de 2008..., y no del momento en que resulta su imputación o la adopción contra él de alguna medida cautelar...

Se olvida así que el dato relevante para el cómputo del dies a quode las dilaciones indebidas es la existencia de actuaciones judiciales que evidencien la sujeción del sujeto al proceso, lo que puede ser entendido de un modo más o menos formalista. Así, por ejemplo, la solución alcanzada en la STS 1288/2006, de 11.12 , según la cual « el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar»; más laxamente, estima suficiente la existencia de cualquier acto jurisdiccional por el que se atribuya a una persona la comisión de una infracción y, desde luego, la adopción de cualquier medida cautelar ya que su adopción requiere de una previa valoración, aun provisional, sobre la tipicidad del hecho y de la participación de una persona en el mismo, por todas, la STS 663/2010, de 14 de julio .

En el presente caso, la causa contra Roman se inicia 5 años después del crimen cometido sobre Nuria , a resultas de una muestra de ADN obtenida del acusado con su consentimiento en otra causa seguida contra él por el homicidio de su compañera, Dª. Frida , acaecido el 5 de mayo de 2013... A raíz de la coincidencia entre esa muestra de ADN y otra en su día obtenida en el gimnasio donde acontece la muerte de Nuria , se dirigió causa criminal específicamente contra el acusado por el Juzgado Mixto nº 3 de Collado Villalba -procedimiento del Tribunal del Jurado 2/2013-, acordándose su prisión provisional en esta causa el 23 de octubre de 2013. Esta sola constatación, unida a la fecha de la Sentencia, dictada el 13 de julio de 2015 en una causa criminal compleja y competencia del Tribunal del Jurado, excusa la necesidad de cualquier comentario añadido, pues resulta evidente, a la vista de los parámetros supra consignados, la ausencia de dilaciones injustificadas o de paralizaciones indebidas y la resolución de la causa en un plazo más que razonable.

Este motivo también es desestimado y, con él, el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim .

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu, en nombre y representación de D. Roman , CONFIRMANDO la Sentencia nº 564/2015, de 13 de julio , dictada por la Ilma. Sr. Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado Doña ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, designada en la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de Tribunal del Jurado nº 1479/2014, procedente del Juzgado Mixto nº 3 de Collado Villalba (procedimiento del Tribunal del Jurado nº 2/2013); sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.