Sentencia Penal Nº 3/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2015 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO

BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654

FAX: 94-4016997

Rollo apelación penal / Apelazio penaleko erroilua 4/2015-R

NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-13/003202

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48.046.43.2-2013/0003202

Procurador / Prokuradorea: MUNIATEGI LANDA CARLOS y MUNIATEGI LANDA CARLOS Abogado / Abokatua: ISMAEL OAR-ARTETA UNDABEITIA y ISMAEL OAR-ARTETA UNDABEITIA

Representado / Ordezkatua: Epifanio y Jacinto

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el recurso de apelación número 4/2015 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 3/2015

En el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLOS MUNIATEGI LANDA, en nombre y representación de Epifanio y Jacinto , bajo la dirección letrada de D. ISMAEL OAR-ARTETA UNDABEITIA, contra la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014 , dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo tribunal del jurado 7/2013 , por el delito de homicidio con abuso de superioridad.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28 de noviembre de 2.014, en el Rollo del Tribunal Jurado núm. 7/2013, seguido en la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia, contra Epifanio y Jacinto , por un presunto delito de homicidio con abuso de superioridad, se dictó sentencia, en la que de acuerdo con el veredicto del Jurado, se declaran probados los hechos que siguen a continuación:

'Se da por probada la participación de los hermanos D. Epifanio , de nacionalidad rumana, con nº de identificación NUM000 , mayor de edad nacido el día NUM001 /1979 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y D. Jacinto de nacionalidad rumana, con nº de identificación NUM002 , mayor de edad nacido el día NUM003 /1985, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en los siguientes hechos:

Sobre las 03,30h de la madrugada del día 29 de junio de 2013, D. Epifanio mantuvo un incidente verbal con D. Agapito en el pub Aker sito en la c/Juan de la Calzada nº20 de la localidad de Gernika (Bizkaia), finalizado el cual salió del establecimiento en busca de su hermano D. Jacinto , al domicilio en el que ambos vivían sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 , próximo al establecimiento mencionado.

Al poco tiempo, sobre las 4,00h, D. Epifanio Y D. Jacinto , portando el primero de ellos un cuchillo oculto entre sus ropas, volvieron al Pub Aker en busca de D. Agapito . Una vez le encontraron iniciaron su persecución por las calles aledañas. Cuando le dieron alcance le tiraron al suelo y golpearon hasta que un testigo que pasaba por el lugar les llamó la atención, momento que aprovechó la víctima para continuar su huida hasta que le volvieron a alcanzar, siendo entonces cuando, con la seria intención de acabar con su vida, cada uno de los acusados le asestó una cuchillada en el costado izquierdo.

A consecuencia de tales hechos, la víctima sufrió gravísimas heridas por arma blanca incompatibles con vida que le provocaron la muerte por taponamiento cardíaco poco después.

Por las circunstancias en que se desarrollaron los hechos las posibilidades de defensa de la víctima disminuyeron notablemente sin llegar a anularse, aprovechándose de ellas los dos acusados para cometerlos.

D. Epifanio al cometer los hechos había ingerido previamente alcohol pero ello no le afectó significativamente a sus facultades para conocer el alcance de sus actos y actuar en consecuencia.

D. Agapito al tiempo de su fallecimiento contaba con 27 años, estaba soltero, no trabajaba y vivía con su madre en España, teniendo como familiares directos su padre y dos hermanos mayores de edad que continuaban residiendo en Rumanía.'

SEGUNDO.-La sentencia fue notificada a las partes y por la representación procesal de los condenados se interpuso Recurso de apelación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de conformidad con lo establecido en el art. 846 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr).

TERCERO.-Una vez emplazadas las partes, se personaron todos ante esta Sala de lo Penal, en calidad de apelantes la representación de los condenados y el Ministerio Fiscal, en calidad de apelado.

CUARTO.-Recibidas que fueron las actuaciones, por diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2.015 se señaló para la celebración de la vista del recurso el día 24 de febrero de 2015 a las 10 horas de la mañana, formándose Sala para el conocimiento del recurso y de sus eventuales incidentes por tres Magistrados, y haciéndose entrega de copia de las actuaciones a los Magistrados para su instrucción.

QUINTO.-La vista se ha celebrado en el día y hora señalados, con asistencia de las partes, y con el resultado que obra en la diligencia correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio y D. Jacinto se fundamenta en cuatro motivos.

1. EL PRIMER MOTIVOse articula por el cauce del art. 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM ), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.1Se alega contradicción, en el veredicto y en la sentencia, resultante de las declaraciones vertidas por el Jurado y argumentaciones desarrolladas en la resolución en relación con los hechos 2, 3, 5 y 10 del objeto del veredicto. Concluyéndose que: «Ha quedado probado por parte del veredicto dictado por los jurados que de los dos acusados, solo uno de ellos Epifanio , llevó un cuchillo desde su casa al pub Aker. Lo que no puede quedar probado ni por parte del veredicto de los jurados ni por la sentencia dictada por la Presidenta del Jurado es que ambos acusados asestaron sendas cuchilladas a la víctima. La razón de dicha conclusión consiste en que si solamente uno de los acusados llevó un arma blanca hasta el pub Aker, el otro hermano no pudo hacerse acreedor a otra arma, porque ninguna prueba se ha realizado sobre dicho extremo. Consta que solo un testigo vio a Jacinto con un cuchillo de 12 a 14 cm, que fue el que apareció en el jardín próximo al lugar de los hechos, arma con la que, conforme al informe del médico forense, resulta imposible causar la herida de 20 cm de longitud, que ocasionó la defunción de la víctima. La conclusión no puede ser otra más que el dictado de una sentencia absolutoria para Jacinto , puesto que este ni fue coautor ni cooperador necesario de la causación del homicidio de la víctima por parte de Epifanio ».

1.2Los jurados no encontraron probado, y así lo declararon por unanimidad, el hecho segundo del objeto del veredicto («Transcurrido poco tiempo, sobre las 04,00 h, D. Epifanio y D. Jacinto , ambos portando sendos cuchillos y de común acuerdo, volvieron al pub Aker en busca de D. Agapito »). Pero sí encontraron probados el hecho tercero («Al poco tiempo, sobre las 4,00 h, D. Epifanio y D. Jacinto , volvieron al pub Aker para buscar a D. Agapito , portando únicamente el primero de ellos un cuchillo»), el quinto («Siendo entonces cuando con la seria intención de acabar con su vida, cada uno de los acusados le asestó una cuchillada en el costado izquierdo») y el décimo («Por las circunstancias en que se desarrollaron los hechos las posibilidades de defensa de la víctima disminuyeron notablemente sin llegar a anularse, conociendo las mismas los dos acusados y aprovechándose de dicha situación para cometerlos»), declarándolo así por unanimidad, mayoría -de ocho votos frente a uno- y unanimidad, respectivamente.

1.2.1Las razones de las anteriores declaraciones se recogen en el acta de votación del veredicto en los siguientes términos:

1.2.1.1Hecho segundo:

«No está probado que los dos acusados llevaran dos cuchillos al salir de casa».

1.2.1.2Hecho tercero:

«Los testigos Maribel , Zulima y Raúl en su declaración del día 28/10/2014 vieron a Epifanio sacar un cuchillo en el pub Aker y hacer gestos amenazantes con él. Zulima le oyó a Epifanio : 'Esto es lo que le voy a hacer' moviendo el cuchillo de un lado a otro».

«El testigo Zulima en la declaración del día 28/10/2014 reconoce la evidencia 1 como posible cuchillo que portaba Epifanio ».

1.2.1.3Hecho quinto:

«Basados en el testimonio de los forenses del día 29/10/2014 que afirma que han sido dos cuchillos los causantes de las heridas. Conclusión 5: 'Se puede estimar que se han utilizado dos armas blancas diferentes. Las dos monocortantes. Una con anchura de 2 cm y longitud 12-14, otra con una anchura similar con al menos 20 cm de hoja'».

«El testigo Zulima el 28/10/2014 en su testimonio afirma haber visto a Jacinto con un cuchillo de tamaño superior al que Epifanio enseño en el pub».

«Las muestras de sangre encontradas en la ropa de los acusados según el acta de examen de evidencias, los informes (nº NUM005 y NUM006 ) redactados por los técnicos NUM007 y NUM008 confirman que pertenecen a la víctima'.

1.2.1.4Hecho décimo:

«Los dos acusados armados con sendos cuchillos*, aprovecharon el hecho de que la víctima estaba sola, bastante bebida y desarmada».

«* Los testigos Maribel , Zulima y Raúl en su declaración del día 28/10/2014 vieron a Epifanio sacar un cuchillo en el pub Aker».

«* El testigo Zulima el 28/10/2014 en su testimonio afirma haber visto a Jacinto con un cuchillo de tamaño superior al que Epifanio enseño en el pub».

1.3Señala por su parte la sentencia:

1.3.1En el fundamento de derecho primero, dedicado a la valoración de la prueba: Los jurados «sustentan la convicción de que volvieron ambos hermanos al local en busca de D. Agapito y que únicamente puede darse por probado que D. Epifanio portaba un cuchillo, por existir prueba que lo acredita al venir acompañado el reconocimiento del propio acusado por la testifical de D. Zulima , D. Raúl y Dª Maribel al manifestar que cuando entraron los dos en el pub solo a D. Epifanio le vieron sacar un cuchillo haciendo gestos amenazantes con él. Relatando en concreto el primero de los testigos que le oyó decir 'esto es lo que voy a hacer' moviendo el cuchillo de un lado para otro. Desconociéndose en cambio si el otro hermano estaba ya en posesión de otro cuchillo en ese momento, ya que el Jurado no ha declarado hecho probado que no llevara cuchillo en ese momento sino que no se ha probado que lo llevara lo que sí sucedía en cambio con el otro acusado».

1.3.2En el fundamento de derecho segundo, dedicado a la calificación jurídica: Aunque los acusados mantienen que fueron al pub Aker con la sola intención de dar un escarmiento a Agapito , «la dinámica de los hechos probados a partir de ese momento apunta inequívocamente a que su intención iba más allá, persiguiendo lo que finalmente acabó sucediendo, acabar con su vida».

La convicción alcanzada por el Jurado en tal sentido deriva de que «cuando ambos hermanos entraron en el pub Aker preguntaron directamente por D. Agapito al tiempo que D. Epifanio mostraba un cuchillo en un ademán claramente amenazante que motivó que los presentes les mintieran diciéndoles que se había marchado cuando en realidad aún permanecía en el local jugando a la máquina tragaperras, saliendo del local en su busca ambos acusados al no percatarse de su presencia. Y de que en un momento determinado, sin que nadie se percatara de ello, también la víctima salió a la calle. Siendo lo siguiente acreditado cuando ya habían iniciado los acusados su persecución por las calles aledañas del pub, descrita por los testigos como una carrera en la que los perseguidores pegaban patadas al perseguido para tirarlo al suelo. Cayendo una vez y consiguiendo levantarse al alertar de su presencia uno de los testigos, sin conseguir no obstante que cesara la persecución, perdiendo a los tres de vista al girar una calle, y no presenciando el momento en que recibió la víctima las dos cuchilladas, pero sí que breves instantes después de ser perdida de vista se acercaba en dirección al pub Aker accediendo por unas escaleras, y detrás a escasos metros también los dos acusados hasta que finalmente se cayó cerca de una pizzería herido ya mortalmente».

Añadiendo, a renglón seguido, «en ese momento el amigo de la víctima que se interpuso entre los agresores confirma que D. Jacinto llevaba en su mano derecha un cuchillo, más largo que el que previamente había exhibido su hermano D. Epifanio en el local. Avalando el empleo de dos armas blancas en el ataque los médicos forenses de forma contundente y suficientemente motivada en su informe de autopsia ratificado y explicado en el plenario. Describiendo el filo de dichas armas como monocortante (único filo) de una anchura aproximada en ambos casos de 2 cm y longitud una de ellas de 12-14 cm y de al menos 20 cm la otra. Desprendiéndose de la naturaleza y características de dichas armas su evidente idoneidad para causar la muerte, y habiendo sido utilizadas de forma plenamente eficaz para producir el resultado al dirigirse las dos cuchilladas prácticamente a la misma zona del cuerpo de la víctima, hemitórax izquierdo, en la que localizan órganos vitales como el corazón y con la suficiente violencia para atravesar planos cutáneos, tejido celular subcutáneo, y músculos internos en una profundidad de

12-14 cm en un caso y de 20 cm en el otro, siendo la segunda de ellas la que atravesó además el diafragma, pulmón y pericardio alcanzando el miocardio».

1.3.3Y en el fundamento de derecho tercero, en el que analiza la participación:

«El jurado ha considerado responsables en concepto de autores a ambos acusados del delito de homicidio, debiendo responder en virtud de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal al haber actuado guiados por la misma intención de causar la muerte en la búsqueda, persecución y final agresión mortal a la víctima utilizando cada uno un arma blanca que dirigieron a su costado izquierdo, siendo la herida que alcanzó el corazón producida por el arma de mayor longitud la causa de la muerte por taponamiento cardíaco. Y debiéndose entender por ello que uno fue el autor material siendo el otro igualmente autor por cooperación necesaria».

«Las ropas de ambos acusados estaban manchadas con restos de la víctima».

«No siendo posible que el cuchillo de 12 cm de hoja recogido como evidencia D1 pudiera causar la herida de 20 cm de profundidad que llegó al corazón, y resultando totalmente ajeno a las reglas de la lógica que aporta la experiencia común que uno de los dos acusados hubiera empleado para agredir a la víctima dos armas blancas distintas para causarle prácticamente de forma simultánea las dos heridas que presentaba en su costado izquierdo, aunque no pueda concluirse que la evidencia 1 fuera una de las dos armas efectivamente utilizadas, ni esclarecerse las circunstancias de lugar y tiempo en que uno de los acusados se hizo con la de mayor longitud y posteriormente la hizo desaparecer una vez utilizada, del resultado mortal finalmente producido deben responder indistintamente ambos en concepto de autor al haber participado en su perpetración mediante actos esenciales como autor material y cooperador necesario para alcanzar el resultado del fallecimiento finalmente producido».

1.4Procede desestimar el motivo. Ni el veredicto ni la sentencia incurren en contradicción. No se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia «porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta».

1.4.1Los jurados no encuentran elementos de convicción para declarar probado que Jacinto portaba un cuchillo cuando salió de su casa y se presentó con su hermano en el pub Aker, pero sí para declarar probado que Epifanio llevaba uno (sobre la base de declaraciones coincidentes de testigos presenciales que afirman habérselo visto sacar y blandir cuando se encontraban en el local) y también, y ninguna contradicción hay en ello, que Jacinto asestó a Agapito una de las dos cuchilladas que presentaba en su costado izquierdo (sobre la base del informe pericial, que da cuenta de la utilización de dos cuchillos de diferente longitud; la declaración de un testigo que manifiesta haber visto a Jacinto con un cuchillo de tamaño mayor al exhibido por Epifanio en el pub Aker, y las muestras de sangre de la víctima encontradas en su ropa).

1.4.2Aclarando la sentencia, por su parte, en relación con los apartados 2 y 3 del acta de votación del veredicto, que el Jurado no ha declarado hecho probado que Jacinto no llevara cuchillo cuando salió de su casa y se presentó con Epifanio en el pub Aker, sino que ha rechazado declarar como probado que lo llevará, al contrario de lo que consideró en relación con su hermano.

Relatando a continuación (véase el punto 1.3 anterior), de forma muy minuciosa, cómo se desarrollaron los hechos y cuál fue el papel desplegado en ellos por Jacinto , al que se le atribuye, no obstante reconocerse que algunas circunstancias no han podido ser esclarecidas, coprotagonismo no solo en la persecución y agresión de Agapito , sino también en su acuchillamiento, y ello con sólido anclaje en las pruebas y tras descartarse por «totalmente ajeno a las reglas de la lógica que aporta la experiencia común que uno de los dos acusados hubiera empleado para agredir a la víctima dos armas blancas distintas para causarle prácticamente de forma simultánea las dos heridas que presentaba en su costado izquierdo».

A todo cuanto se suma, finalmente, la ausencia de hipótesis alternativa con potencial opositor, razonable nivel persuasivo y suficiente fuerza explicativa.

2. EL SEGUNDO MOTIVOse articula también por el cauce del art. 846 bis c) apartado e) LECRIM , pero en este caso, por falta de motivación del veredicto.

2.1El razonamiento que desarrolla este motivo vuelve a tener como base la alegación ya examinada y respondida en el precedente.

Se parte de que los jurados dictan un veredicto en el que declaran probado que uno de los acusados, Epifanio , sale de casa con un arma blanca, y, por tanto, que el otro acusado, Jacinto , no lleva arma blanca alguna, para así las cosas reprochar al Jurado que, sin ningún tipo de interrelación, conexión y aisladamente, llegue a considerar probado, no obstante, que son los dos hermanos los que con sendos cuchillos asestan sendas puñaladas a la víctima causándole la muerte.

El motivo establece como conclusión final la siguiente: «Sin perjuicio de que en virtud del art. 741 LECrim ., el Tribunal de instancia tiene total libertad para valorar la prueba y motivarla como mejor lo entienda, lo mismo ha de predicarse respecto de los veredictos que hayan de dictar los jurados, y en este caso con mayor motivo se señala por la doctrina jurisprudencial más autorizada que la motivación que debe exigírsele a los jurados ha de ser menos exigente que la que ha de pedirse a los tribunales profesionales, ahora bien dicha motivación ha de ser respetuosa con el contenido del art. 120.3 Constitución , ya que en caso contrario se vulneraría el art. 24 Constitución , y ello nos llevaría a una suerte de indefensión para el acusado, que es exactamente lo que ocurre en los presentes autos, en los que ni los jurados en su veredicto, ni la Presidenta del Tribunal del Jurado en su sentencia, motivan por qué razón si uno de los hermanos Epifanio es quien sale de casa con un arma, después aparecen los dos, por arte de magia, porque no explica la razón, con sendos cuchillos».

2.2Procede desestimar el motivo y señalar en este sentido:

2.2.1En primer lugar, que la alegación de falta de motivación del veredicto debe hacerse valer por la vía del apartado a) y no del e) del art. 846 bis c) LECRIM . Y citamos en este sentido las SSTS de 22 de diciembre de 2011 y 2 de febrero de 2012 cuando señalan que: «[...] en el caso de que, por declararse probados por el Jurado los hechos que lo justifican, la sentencia sea de condena, el Magistrado Presidente la redactará exponiendo ahora aquellos motivos que, antes, fueron determinantes para que su decisión fuera la de no disolver el Jurado y someterle el objeto del veredicto. No se trata pues de que el Magistrado justifique la decisión del Jurado declarando un hecho probado. Es la suya la que debe justificarse, porque, en cuanto que es la que decide que esa eventual condena respetaría la garantía de presunción de inocencia, es precisamente esa decisión, y solamente esa decisión, del Magistrado Presidente, en cuanto a la admisibilidad constitucional de la condena, la que es susceptible de someterse a control por vía de recurso de apelación fundado en el motivo del artículo 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ello no obstante, la obligación del Jurado de indicar los elementos de juicio considerados ha de cumplirse porque solamente así podrá detectarse si el Jurado rechazó para formar su criterio aquellos medios probatorios que, en la valoración del Magistrado Presidente, avalaban el respeto a la garantía de presunción de inocencia. Y si los medios de prueba que diversamente asume el Jurado incurren en ilicitud. O si, excluidos los medios de prueba avalados por la valoración del Magistrado, las demás razones que el Jurado expone revelan arbitrariedad. En todos esos casos procedería la devolución del acta al Jurado. Y el no hacerlo da lugar a un específico motivo de apelación: el previsto en el artículo 846 bis c) apartado a) párrafo segundo in fine. Esa y no otra es la función que cumple la obligación de motivar el veredicto por el Jurado».

2.2.2Y en segundo lugar, que necesariamente hemos de dar por reproducido ahora lo argumentado al examinar y responder el motivo precedente, por lo que simplemente recordaremos, y muy escuetamente:

Por un lado, que contrariamente a lo alegado, y como la sentencia aclara y manifiesta, el Jurado no ha declarado hecho probado que Jacinto no llevara cuchillo cuando salió de su casa y se presentó con Epifanio en el pub Aker, sino que ha rechazado declarar como probado que lo llevará.

Y por otro lado, que el acta de votación del veredicto cumple sobradamente con el imperativa exigencia del art. 61.1.d) LJ de consignar una sucinta explicación de las razones por las que han declarado probado que Jacinto asestó a Agapito una de las dos cuchilladas que presentaba en su costado izquierdo (ver apartado 1.4.1). Destacando la sentencia también en este punto por su detalle y minuciosidad (ver apartados 1.3 y 1.4.2).

3. EL TERCER MOTIVOse encauza, como los anteriores, por la vía del art. 846 bis c) apartado e) LECRIM , por carecer de una base razonable la condena por no apreciarse la atenuante formulada en la calificación provisional elevada a definitiva en relación a la conducta desplegada por Epifanio por estar su conducta amparada bajo el texto legal de los arts. 20.2, 21.1, 21.2 y 21.6.

3.1En el desarrollo del motivo se alega, por un lado, que se trató de justificar la dependencia alcohólica de Epifanio y que se obtuvo un informe de una psicóloga perteneciente al servicio vasco de salud y adscrita al centro penitenciario de Basauri que pone de manifiesto la debilidad sino total si parcial de la capacidad psicológica individual de aquel y, en todo caso, que a la fecha en que fue examinado por la doctora presentaba un trastorno por consumo abusivo y patológico de alcohol, pero que dicho informe, que fue expedido el 10 de abril del 2014, con posterioridad por tanto al escrito de defensa, no pudo ser valorado por los jurados a fecha del dictado del veredicto, ni en consecuencia a la fecha del dictado de la sentencia condenatoria.

3.2Y también se alega, por otro lado, que las circunstancias de alcoholismo o embriaguez de Epifanio , que no fueron tomadas en consideración por el jurado, sí debieron haberlo sido, por una simple razón de comparación con la conducta de la víctima, pues sustentándose la agravante de superioridad en el hecho de que Agapito tenía afectadas moderadamente sus facultades, dado que se encontraba influenciado por una elevada ingesta alcohólica, acreditada por el resultado arrojado por la analítica que le fue practicada instantes después de su muerte de 1.41 gr/l de alcohol en sangre, 1,60 gr/l orina y 1,44 gr/l humor vítreo, que corresponde a 0,70 en el etilómetro, igualmente debió considerarse que Epifanio también tenía moderadamente afectadas las suyas, pues habiendo arrojado a las 9:00 de la mañana, cuando se le practicó la prueba del etilómetro, un resultado de 0,51 gr/l del alcohol en sangre, a buen seguro habría evacuado, de habérsele practicado la prueba a las 3:00 de la mañana, cuando dejó de beber, un resultado superior al que se obtuvo seis horas después, y a buen seguro superior al que arrojó el análisis de la víctima.

3.3Procede desestimar el motivo. Ello, por las siguientes razones:

3.3.1El encauzamiento de la primera alegación por el motivo de apelación del apartado e) del art. 846 bis c) conlleva su desestimación de plano ya que el enjuiciamiento interesado debe llevarse a cabo por el tribunal de apelación en atención a la prueba practicada en el juicio.

Como señalamos en la sentencia de 24 de febrero de 2015 : « En el marco del motivo legal de impugnación dirigido a la preservación del derecho a la presunción de inocencia frente a una condena que hubiera sido dictada con carencia de toda base razonable, 'atendida la prueba en el juicio', no tiene cabida el control sobre la valoración de una prueba no practicada» y que no pudo ser valorada ni por la Magistrado-Presidente a los efectos prevenidos en el art. 49 LJ ni por los jurados al deliberar y votar sobre los hechos descritos en el escrito sometido a su decisión.

Distinto es lo que pudiera plantearse y concluirse desde la vertiente del derecho a la defensa y, por lo tanto, a obtener la tutela judicial efectiva, que en su caso habría que articular y examinar, como haremos al analizar el último motivo de apelación, por la vía del apartado a) del mismo art. 846 bis c).

3.3.2Y en cuanto a la segunda alegación, de naturaleza claramente hipotética o especulativa, refiere una circunstancia que fue analizada y respondida por el Jurado al considerar que el resultado de la prueba del etilómetro que se le realizó a Epifanio entre las 9:00 y las 9:30 de la mañana «no implica que Epifanio tuviera sus facultades significativamente alteradas en el momento de los hechos».

A lo que aún añadió, que en cambio «sí hay pruebas testificales de que no estaba bebido cuando sucedieron los hechos», señalando en este sentido que «los testigos Zulima y Rebeca junto con los agentes NUM009 , NUM010 y NUM011 afirman que Epifanio no estaba bebido» y, asimismo, que: «la testigo Maribel afirma en su declaración de 28/10/2014 que el acusado le pidió en el pub Aker a las 2:30 aproximadamente un zumo, ella le preguntó de qué tipo y él contestó 'negro' y ella le volvió a preguntar: '¿Coca-Cola?' y respondió afirmativamente, lo cual refuerza la teoría de que no estaba significativamente afectado para no conocer el alcance de sus actos».

De modo que no cabe considerar que carezca de base razonable entender, como entendió el Jurado, que el alcohol ingerido por Epifanio , previamente a la comisión de los hechos, «no le afectó significativamente a sus facultades para conocer el alcance de sus actos y actuar en consecuencia».

4. EL CUARTO Y ÚLTIMO MOTIVOde apelación se deduce al amparo del art. 846 bis c) apartado a) LECRIM , por infracción de los arts. 24 y 25 CE en relación a la prueba.

4.1Se alega que el informe al que nos hemos referido con anterioridad en el apartado 3.1 no pudo ser examinado por el Tribunal del Jurado, dado que no se encontraba unido al rollo, al no haber procedido correctamente el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guernika.

4.2El motivo, como los anteriores, ha de ser desestimado.

No se precisa en ningún momento qué fue lo que el Juzgado de Instrucción no hizo correctamente. Lo manifestado, a nuestro juicio con poca claridad, parece dar a entender que el Juzgado de Instrucción no incluyó el documento en cuestión en el testimonio que remitió al Tribunal competente para el enjuiciamiento. Pero lo que en definitiva se deduce de la lectura atenta y completa de lo consignado en el escrito de recurso es que no estaba en disposición de hacerlo, pues en el momento de presentación del documento dicho testimonio se hallaba ya en poder, obviamente por habérselo remitido previamente el Juzgado de Instrucción, de la Audiencia Provincial de Bizkaia (al folio 28 del escrito de recurso: «Dicho tratamiento deshabituador al consumo básico y patológico del alcohol no pudo ser, en su día, objeto de petición para testimoniarlo en el procedimiento del Tribunal del Jurado, y no lo pudo ser porque el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gernika, no procedió a unir dicho documento al rollo del tribunal del jurado, que en el momento de la presentación del documento ya se hallaba en poder de la Audiencia Provincial de Bizkaia»; y al folio 31 del mismo escrito: «Por cuanto dicho medio probatorio llegó a poder de esta defensa una vez realizados los escritos provisionales de acusación, no tuvo ocasión de presentarlo a través del pertinente testimonio aún y a pesar de haber solicitado testimonio de todas las actuaciones habidas en fase de instrucción, debido a la fecha de expedición del citado documento [...]»).

La parte apelante no aclara, tampoco, que actuaciones, referidas al documento de que se trata, promovió ante el Juzgado de Instrucción, si es que promovió alguna, y, más en concreto, qué peticiones dedujo, cómo fueron resueltas y cuál fue su reacción frente a ellas. Y tampoco explica, vista la posición que en este momento adopta y la importancia que atribuye al informe de que se trata, por qué no alegó al tiempo de personarse ante el Tribunal competente para el enjuiciamiento la vulneración de su derecho fundamental a la defensa o por qué no propuso el documento como prueba. Cosas ambas que podía haber hecho de conformidad con el art. 36 LJ .

En definitiva, ni se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales ni existe vulneración del derecho a la defensa con secuencia de indefensión que quepa atribuir a una improcedente actuación del Juzgado de Instrucción.

SEGUNDO.Desestimados en su totalidad los motivos que lo fundamentan procede rechazar el recurso de apelación interpuesto, y, de conformidad con los artículos 240.2 º y 901(este por analogía) de la LECRIM , 123 del CP y doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2002 , con imposición de costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio y D. Jacinto contra la sentencia dictada, con fecha de 28 de noviembre de 2014, por la Magistrado-Presidente en el proceso ante el Tribunal del Jurado seguido, bajo el núm. de rollo 7/2013 , en el ámbito de la Audiencia Provincial de Bizkaia, y con imposición de las costas causadas por el recurso a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leida por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo, LA Secretario Judicial, certifico.