Sentencia Penal Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 154/2015 de 07 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00003/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

N545L0

N.I.G.: 06044 41 2 2015 0021597

APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000154 /2015

Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Denunciante/querellante: Juan Enrique , Aurelio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª ALBERT AGAPITO BRUGUERA, ALBERT AGAPITO BRUGUERA ,

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Núm. 3/2016

Recurso de Apelación Sobre Delitos Leves núm. 154/15

En Mérida, a 8 de enero de 2016.

Visto por la Ilma. Sra. Doña María Dolores Fernández Gallardo, Magistrada de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, el presente rollo de apelación que con el número 154/15 se sigue en este Tribunal, dimanante del Juicio de Faltas número 51/15 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito, por una falta de APROPIACION INDEBIDA, en el que han sido partes, como parte apelante, don Juan Enrique y don Aurelio , defendidos por el letrado don Albert Agapito Bruguera, y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito, se dictó el día 10 de septiembre de 2015 sentencia en el Juicio de Faltas núm. 51/15, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Condeno a la persona acusada Juan Enrique ya circunstanciada, como autor penalmente responsable de UN DELITO LEVE DE APROPIACION INDEBIDA, a la pena de 30 días multa con una cuota diaria de 6 euros (en total 180 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Condeno a la persona acusada Aurelio ya circunstanciada, como autor penalmente responsable de UN DELITO LEVE DE APROPIACION INDEBIDA, a la pena de 30 días multa con una cuota diaria de 6 euros (en total 180 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se acuerda la devolución del teléfono SAMSUNG color negro con IMEI NUM000 a su propietaria Consuelo , con carácter provisional y obligaciones de depositaria hasta que la sentencia sea firme y de manera definitiva tras la firmeza.

Se imponen a los condenados las costas generadas en este proceso.'

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, por don Juan Enrique y don Aurelio se formuló recurso de apelación, que se admitió en ambos efectos y del que se dio el oportuno traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte, traslado evacuado por el Ministerio Fiscal, solicitando una revocación parcial de la sentencia, a fin de que la condena lo sea por una falta del artículo 623.4 del CP y no por un delito leve.

TERCERO.-Recibidos los autos originales en esta Sección, se formó el correspondiente rollo y se turnó de ponencia, correspondiendo a la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo, pasando para resolver en fecha 29 de diciembre de 2015, una vez se recibió del Juzgado de Instrucción el soporte videográfico de la grabación de la vista oral.

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la resolución impugnada, si bien, con la modificación siguiente en la segunda línea del segundo párrafo: '...... el teléfono de la denunciante marca Alcatel One Touch Pop C7......'

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la parte condenada en primera instancia, don Juan Enrique y don Aurelio , invocando como motivos, error en la valoración de la prueba, errónea aplicación del artículo 253.2 del Código Penal e indebida aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo .

Comenzando con el examen del primero de los motivos,error en la valoración de la prueba, se afirma por el recurrente que el juzgador llega a la determinación de los hechos probados, por un lado, con la ratificación de la denuncia por parte de la denunciante durante el juicio oral y por otro, porque según se indica, los denunciados no niegan los hechos, sin embargo, en el escrito de alegaciones presentado queda claro que siempre se niega la autoría de los mismos, y además, se adjuntan a dicho escrito sendos certificados de las respectivas empresas donde trabajan ambos denunciados que acreditan que el día de los hechos se encontraban en sus puestos de trabajo a más de 900 kms del lugar de los mismos, documentos que no han sido valorados por el juzgador, ni siquiera citados en su resolución y que son fundamentales, que con versiones absolutamente contradictorias nunca se puede destruir la presunción de inocencia y que como se indicó en dicho escrito de alegaciones fue la esposa del condenado Aurelio , doña Luisa , quien si que estuvo el día de los hechos en el centro hospitalario referido y ella fue la que encontró en el baño de la recepción un teléfono móvil abandonado, sin tarjeta sim, y que no funcionaba, como ya la Sra. Luisa manifestó en comparecencia en sede judicial el día 18 de agosto de 2015, quedando así la autoría acreditada, si bien, contra dicha persona no se ha presentado acusación alguna.

En primer lugar, hemos de afirmar que la valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la LECr , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia; como se señala reiteradamente por la jurisprudencia, la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

Ahora bien, cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Expuesto lo anterior, hemos de afirmar que la prueba practicada y valorada por el juzgador de instancia no se limita a la declaración de la denunciante y a la declaración de los denunciados, vía escrito de alegaciones, como refiere el recurso, sino que se extiende a la documental obrante en autos, y en concreto, al atestado policial, y así se indica en la sentencia de instancia 'En las actuaciones consta el documento policial, que sin género de dudas certifica que los dos denunciados utilizaron el teléfono sustraído o perdido con sus respectivas tarjetas, y que dicha activación supone un interés de los mismos por utilizarlo y por tanto lucrarse con ello, por la mera utilización de un dispositivo ajeno',y así, véase folios 12-22 de las actuaciones, y sobre todo, folios 25-26 y 31-32.

Asimismo, no se incurre por el juzgador de instancia en error alguno cuando se afirma 'Los denunciados en el escrito remitido al juzgado no negaron los hechos...',pues continúa 'sino que se limitaron a informar que en ningún caso habían estado en el lugar de la pérdida o sustracción del teléfono, que sí es cierto que la esposa de uno de ellos había estado en el lugar y hora indicado pero que no lo sustrajo, sino que se lo encontró en el baño. Sea que se lo encontró o que lo sustrajo,...... lo cierto es que pareceque fue la esposa la que facilitó el teléfono a los denunciados con los que tiene lazos familiares y que no fue ella la que sacó provecho del mismo porque no utilizó su tarjeta sino los dos denunciados', pues, si leemos el referido escrito de alegaciones obrante a los folios 66-68, cabe afirmar que efectivamente los acusados niegan el hecho de haber sustraído dicho teléfono móvil, el hecho de haber estado en el referido hospital, alegando encontrarse a esa distancia de 900 km, y por lo tanto, el hecho de haberlo cogido de cualquier lugar de dicho hospital, pero sí que reconocen que en los dos días siguientes se activó, primero, a través de la tarjeta sim de Juan Enrique , y posteriormente, con la de Aurelio , y en ningún caso, ni ahora, ni entonces alegaron que fuera sin su conocimiento y sin su consentimiento, es decir, que la esposa de Aurelio activara ese teléfono apoderándose de sus respectivas tarjetas sim.

Cierto es que no hay referencia alguna en la sentencia a los certificados de las respectivas empresas donde trabajan ambos denunciados acreditativos, parece ser, de que ese día estaban trabajando a una distancia considerable del lugar de los hechos, documentos que, examinada la causa, no obran unidos a la misma, pero cuya aportación debemos dar por cierta, pues, visionada la grabación del juicio oral, se refiere a ellos el Juez Instructor y el Ministerio Fiscal en su informe final, y precisamente, su aportación es la que lleva al Ministerio Fiscal a descartar la calificación de hurto y calificar los hechos como apropiación indebida, como el mismo expuso; además, si nos fijamos en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en ningún momento, se refiere apoderamiento alguno por los denunciados en el lugar de los hechos de dicho teléfono, sino que fue utilizado por los mismos los días 3 y 4 de marzo de 2015.

Todo lo cual, nos lleva a entender que no se ha producido el error en la valoración de la prueba que se denuncia y debe decaer este primer motivo del recurso;cuestión distinta y que, posteriormente analizaremos, es si esa utilización por los denunciados del teléfono móvil referido es constitutiva o no de un delito o de una falta de apropiación indebida.

SEGUNDO.-Pasemos al examen del segundo de los motivos,errónea aplicación del artículo 253.2 del Código Penal ,afirmándose que, a diferencia de la anterior regulación de este tipo penal que recogía en ese mismo precepto la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, el actual artículo 253 del Código Penal sólo contempla los supuestos de apropiación de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, y de los hechos probados no se desprende ninguna de estas circunstancias, máxime cuando se encontraban a 900 Kms de distancia y no podían haber recibido el teléfono referido en ninguno de los supuestos señalados en este precepto.

Efectivamente, incurre el juzgador de instancia en un error al calificar los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del artículo 253.2 del CP , en la redacción dada por la LO 1/2015, debiendo significar, en primer lugar, que si bien el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso a fin de que la condena lo sea no por un delito leve, sino por una falta del artículo 623.4 del CP , la calificación del Ministerio Fiscal en juicio no fue por el actual artículo 253.2 del CP , sino por el actual artículo 254.2 del CP , -basta visionar la grabación del juicio oral, en concreto, el trámite de informe-, habiéndose incurrido en un error al consignar su petición en el antecedente de hecho II de la sentencia.

En la redacción del Código Penal anterior a dicha reforma, el delito de Apropiación Indebida se regulaba en los artículos 252 , 253 y 254 ; el artículo 252 rezaba ' Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 €. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable', el artículo 253 'Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 €. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años'y el artículo 254 'Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 €'.

Y en la redacción del Código Penal posterior a dicha reforma, el delito de Apropiación Indebida se regula en los artículos 253 y 254 ; el artículo 253 establece '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 €, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'y el artículo 254 '1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años. 2. Si la cuantía de la apropiado no excediere de 400 €, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses'.

Es decir, la conducta de los acusados 'con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o dueño desconocido', como delito tendría encaje en el artículo 253.2 del CP antes de la reforma, o en el artículo 254.1 y 2 del CP , según exceda o no de 400 euros, después de la reforma, nunca en el artículo 253.2 del CP en la redacción posterior a la reforma, como hace la sentencia de instancia; cuestión distinta es si cabe la condena por el delito del artículo 254.2 del CP , tras la reforma, o por la antigua falta del artículo 623.4 del CP , o, por ninguno de ellos, como veremos en el siguiente fundamento jurídico.

Todo lo cual, nos lleva a entender que debe ser estimado este segundo motivo del recurso, sin que proceda condena alguna por un delito de Apropiación Indebida del artículo 253.2 del actual CP .

TERCERO.-Como tercer motivose invoca indebida aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la LO 1/2015, de 30 de marzo ,afirmándose que como los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal y este procedimiento ya había sido incoado como Juicio de Faltas, conforme a dicha disposición transitoria, la calificación de los hechos debe ser de una falta y no de un delito, que comporta antecedentes penales.

Efectivamente, la referida Disposición Transitoria Primera, 'Legislación aplicable', reza ' 1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicaraŽ esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son maŽs favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. 2. Para la determinación de cuál sea la ley maŽs favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del CoŽdigo en su redaccioŽn anterior y con las del CoŽdigo resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad. 3. En todo caso, será oído el reo.'y la Disposición Transitoria Cuarta , ' Juicios de faltas en tramitación ', '1. La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley , por hechos que resultantipificados como delitos leves, continuaraŽ sustanciándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.'.

Ciertamente, el antiguo artículo 623.4 del CP fijaba una pena de 4 a 12 días de localización permanente o multa de 1 a 2 meses y el actual artículo 254.2 del CP fija una pena de multa de 1 a 2 meses, con lo que, en principio, en cuanto a la pena, sería mas favorable el actual artículo 254.2 del CP , que sólo contempla la pena de multa, en la misma extensión que la de la antigua falta, y no la alternativa de localización permanente, más gravosa, en cuanto pena privativa de libertad; ahora bien, si en cuanto a la pena impuesta no tendría consecuencias optar por el delito leve o por la antigua falta en cuanto se le ha impuesto a los penados la pena de multa y en su extensión mínima, idéntica en ambos casos, un mes, debe optarse por la calificación de falta, mas favorable al reo, en cuanto que no conlleva antecedentes penales a diferencia del delito leve, por lo que, en este extremo, debe ser acogido el recurso.

Continúa el recurrente la exposición de este motivo con dos alegaciones que nada tienen que ver con esa indebida aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la LO 1/2015, de 30 de marzo que se invoca, por un lado, se afirma que no cabría una condena por la falta del artículo 623.4 de CP , ya que este precepto remitía a la apropiación indebida regulada en el artículo 252 del CP , pero no a la prevista en el artículo 253 del CP , y por otro lado, que los hechos declarados probados por la sentencia recurrida son atípicos, afirmando que la versión de la denunciante es claramente opuesta a la de los denunciados, que extraña que la perjudicada no denunciara los hechos hasta cuatro días más tarde y no reclamara todos aquellos utensilios que supuestamente le desaparecieron, y que la vinculación de los denunciados con el teléfono sólo fue por la activación de sus tarjetas de móvil los días 3 y 4 de marzo de 2015, sin que conste en las actuaciones que hicieran más uso del terminal, y una vez que conocieron que tenía dueño, la Sra. Luisa procedió a su devolución ante el Juzgado, no pudiendo entenderse la concurrencia de ánimo de lucro, y todo hace pensar que ese teléfono perfectamente podría haber sido considerado como abandonado, encontrándonos ante una 'res nulius'.

En cuanto a la primera cuestión, hemos de indicar que el antiguo artículo 623.4 del CP habla de 'Los que cometan ......... apropiación indebida......, en cuantía no superior a 400 euros',sin remitirse a un precepto concreto, por lo que esa remisión ha de entenderse a todos los preceptos de la Sección 2ª, 'Apropiación Indebida', del Capítulo VI, 'De las Defraudaciones', del Título XIII, 'Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico', es decir, artículos 252 , 253 -que es el que nos ocupa- y 254 del CP anterior a la reforma tantas veces referida.

En cuanto a la segunda cuestión, lo que es cierto es que si se descarta que los denunciados fueran los autores del hurto del teléfono al encontrarse trabajando a 900 km de distancia, como refiere el Ministerio Fiscal en su informe final y no niega el Juzgador de primera instancia, tampoco pueden ser los autores de la apropiación indebida, recordando que la apropiación indebida exige un acto de apoderamiento, acto de apoderamiento que la esposa de uno de los acusados reconoció en comparecencia judicial en fecha 18 de agosto de 2015 -véase folio 53-, entregando dicho teléfono, sin que, pese a lo manifestado por la misma, fuera citada a juicio por el Juzgado como denunciada.

Así en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se hace constar acto de apoderamiento alguno por los denunciados, 'el día 2 de marzo de 2015 sobre las 10:30 horas Consuelo se encontraba en el hospital Vegas Altas de Don Benito cuando dejó el bolso sobre una mesa con su teléfono móvil y demás pertenencias y en un momento ya no se encontraba en su lugar sin que pudiera recuperarlo ', simplemente, la utilización de ese teléfono móvil por los mismos, uno, el día 3 de marzo, y otro, el día 4 de marzo, 'Realizadas las gestiones policiales pertinentes resultó que con posterioridad el teléfono de la denunciante, marca Samsung color negro con IMEI NUM000 fue utilizado por Juan Enrique y Aurelio los días 3 y 4 de marzo de 2015 respectivamente con ánimo de obtener un beneficio económico con su utilización', conducta que tendría encaje, si no es porque estamos ante una falta, en el delito de Receptación del artículo 298.1 del CP ' El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos .........',y así en la sentencia se afirma ' lo cierto es que parece que fue la esposa la que facilitó el teléfono a los denunciados con los que tiene lazos familiares y que no fue ella la que sacó provecho del mismo porque no utilizó su tarjeta sino los dos denunciados',y no en la falta de apropiación indebida que nos ocupa, de ahí que proceda estimar este motivodel recurso, la sola utilización del referido teléfono móvil por los denunciados, único extremo acreditado y reconocido en la sentencia como probado, no integra la falta del artículo 623.4 del CP

Por todo lo cual, cabe estimar el recursointerpuesto contra la sentencia dictada en la instancia y por ello, procede revocar la misma y absolver a ambos denunciados del delito al que fueron condenados.

CUARTO.-Las costas del recurso se declaran de oficio ( art. 240 de la Lecr ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMO el Recurso de Apelacióninterpuesto por don Juan Enrique y don Aurelio , contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito , en los autos de Juicio de Faltas núm. 51/15, y REVOCANDOla mencionada resolución , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los mismos del Delito Leve de Apropiación Indebida al que fueron condenados, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias penales de esta Sección.

Así por esta mi Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.