Sentencia Penal Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1226/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

Y

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0023179

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1226/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 44/2013

Apelante: D. /Dña. Benjamín

Procurador D. /Dña. ELENA GALAN PADILLA

Letrado D. /Dña. JOSE MARIA TRINCADO AZNAR

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 3/16

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA (Presidente)

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a catorce de enero de dos mil dieciséis.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 44/13, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, seguido por delitos de atentado y de lesiones, contra el acusado D. Benjamín , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procuradora Dª Elena Galán Padilla y defendido por Letrado D. José María Trincado Aznar, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de referido Juzgado, con fecha 21 de mayo de 2015, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 21 de mayo de 2015 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' El acusado Benjamín , nacido el NUM000 /86, sin antecedentes penales, cobre las 5:20 horas del día 2 de octubre de 2011, intentó acceder al Recinto Ferial de Las Rozas, siendo advertido por los agentes de la Guardia Civil que se encontraban de servicio, que a esa hora ya no era posible el acceso por estar cerrado al público.

El acusado, insistió en entrar y se encaró con el agente NUM001 , diciéndole 'me da igual lo que me digas, voy a pasar porque tengo el alcohol dentro y me sale de los huevos, y ni tú ni nadie me lo va a prohibir'.

El acusado trató de pasar siendo impedido por el citado agente al que propinó un fuerte empujón contra la valla y, a consecuencia del citado empujón, el agente resultó con cervicalgia, curando a los 30 días de los 20 estuvo impedido; precisó tratamiento médico consistente en : ibuprofeno y 10 sesiones de rehabilitación.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Benjamín como autor de:

o Un delito de atentado, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

o Un delito de lesiones, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Y

o Al pago de las costas de este procedimiento.

Igualmente y por la vía de la responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar al agente de la Guardia Civil NUM001 en la cantidad de 2500 ?, así como sus intereses legales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Elena Galán Padilla, en nombre y representación del acusado D. Benjamín , por error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia; infracción de los artículos 550.1 , 551 y 147 CP .

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso al MINISTERO FISCAL, que lo impugnó e interesó la desestimación del recurso.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a las Sección 29ª, registrándose al número de rollo 1226/15 RAA y se oyó previamente a las partes sobre una posible aplicación de la LO 1/2015. La parte recurrente presentó escrito solicitando con carácter subsidiario y solo para el caso de que no se estime su solicitud principal de absolución, la aplicación de la nueva regulación y de las penas que se indican en su escrito. El Ministerio Fiscal no ha hecho alegaciones. Tras lo cual se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa del acusado D. Benjamín interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 11 de Madrid, de 21 de mayo de 2015 , que le condena por un delito de atentado y un delito de lesiones, por error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia ya que, a juicio de la parte recurrente, el agente perjudicado incurre en contradicciones profundas, manifestado en su primera declaración que recibió dos empujones y en el plenario, que fue solo un empujó, como así declararon sus compañeros y los agentes de policía local que depusieron en juicio. Frente a ello, el denunciado y sus testigos han sido persistentes en sus declaraciones, manifestando todos que no hubo un empujón sino un leve roce al agente.

Alegar conjuntamente, como hace el recurso, error en la apreciación de la prueba e infracción de la presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima' (en el sentido de 'suficiente') actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida' ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981 , 174/85 , 126/86 y 48/94, entre otras , y del Tribunal Supremo de 10/6/83 , 10/11/83 , 20 y 26/9/84 , y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94 ).

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Ante la alegación de su vulneración, el Tribunal ad quem debe realizar una triple comprobación: En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

En este caso ha existido una prueba de cargo, válida y bastante, que ha sido valorada de manera lógica, razonable y razonadamente por el Magistrado de lo Penal. En efecto, junto a la declaración del perjudicado, está la testifical de los agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local que estaban en el lugar y presenciaron la agresión del acusado al guardia civil TIP NUM001 , manifestando todos ellos que el agente fue empujado por el acusado, lanzándole contra una valla y resultando con lesiones. El recurso insiste en que el perjudicado ha incurrido en contradicciones, al referir en su primera declaración haber recibido un empujón y después, que fueron varios. Tal discrepancia fue explicada en juicio por el perjudicado de modo satisfactorio y no es relevante, pues en todo caso fue objeto de una agresión por parte del acusado, como así vieron y han relatado los demás agentes actuantes. Declaraciones que no son desvirtuadas por los testigos propuestos por el acusado. Así, D. Sergio pese que al principio habla de un simple roce, a preguntas del Ministerio Fiscal reconoce que no vio el golpe (la agresión), sino solo un altercado y que en un momento dado el agente gritó 'agresión'. D. Jesús Luis habla igualmente de un roce al indicar el acusado al agente dónde estaban sus amigos, sin embargo refiere que la conversación fue en buen tono y que su amigo sólo levantó la voz al señalar a sus amigos, aunque luego añade que ello fue como de énfasis. Lo que es contradicho por el otro testigo de parte que sí que refirió que en un momento dado vio que había una conversación y que 'la cosa se fue alterando'. Por lo demás, la versión de este testigo no explica las lesiones con las que resultó el agente y que fueron apreciadas por el médico que le asistió tras los hechos.

En definitiva ha existido una prueba plural, valida y de contenido incriminatorio, que ha sido racionalmente valorada por el Juez de la instancia y que permite entender acreditado que se trató de un empujón del acusada al guardia civil TIP NUM001 , que estaba debidamente uniformada, cuando no le dejó pasar al recinto donde se encontraban los amigos del recurrente, al estar ya cerrado.

SEGUNDO. - Se cuestiona la calificación de los hechos como atentado, considerándose que se trataría, a la sumo, de una leve resistencia.

Declara la SAP Madrid, Sección 3ª de 17 de junio de 2009 que ' De entrada hay que advertir que no existe en el ámbito de las conductas punibles contra la autoridad y sus agentes, con ocasión del ejercicio de sus funciones, una falta de resistencia leve a la que se refiere el fallo de la sentencia impugnada. Tampoco se recoge en los hechos probados una conducta de desobediencia que requiere un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias.

Descartado, dada la vigencia del principio acusatorio, el delito de atentado, nos encontramos ante una conducta de empujar - aun cuando se utilice la perífrasis verbal de dar un empujón-, que según el DRAE es hacer fuerza contra alguien o algo para moverlo, sostenerlo o rechazarlo, empujón que además se califica de fuerte.

Así las cosas nos encontramos con una resistencia activa no grave toda vez que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 el Código Penal de 1995 ha ensanchado el delito de resistencia, en detrimento del de atentado, pues en el Código derogado la resistencia equiparada al atentado debía ser calificada como grave que según el criterio tradicional, para distinguirla da la leve, tenía que tratarse de una resistencia activa, mientras que el Código vigente exige que sea activa y grave, y en consecuencia determinadas manifestaciones de resistencia activa cuando no revistan caracteres de gravedad deberán sancionarse por la vía del artículo 556 del Código Penal , que de esta forma no se limita a los supuestos de resistencia pasiva. En similar sentido la sentencia de 8 de febrero de 2008 admite que pueda concurrir en la resistencia del art. 556 Código penal alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras.'

En este mismo sentencia, la STS de 18 de mayo de 1997 considera que un empujón ha de ser calificado como mínimo como delito de resistencia, recordando que la jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 18-3-2000 ). Y la STS de 10 de febrero de 2006 , en cuanto a las acciones típicas del delito de atentado señala: ' Basta con que la acción del agresor se concrete en actos de acometimiento, incluyendo ahí bofetadas, patadas, empujones, puñetazos ( STS de 30 de abril de 1987 ) e, incluso, resultando suficiente además para su consumación, como delito de actividad que es, el mero ataque o acometimiento, aunque no llegaran a producirse resultados lesivos ( STS de 8 de marzo de 1999 )'...

Por su parte, la SAP Albacete, Sección 2ª, de 8 de abril, dice que ' empujar violentamente al Policía supone sin más acometerlo'. La SAP Toledo, Sección 1ª, de 11 Dic. 2009 -citada en la anterior- que también se refiere a un fuerte empujón.

O la SAP Barcelona Sección 6ª de 14 de mayo de 2009 que rechaza la consideración de falta del art. 634 CP la conducta en la que media un acto de fuerza como un empujón a un agente policial.

La SAP Madrid Sec 7ª de 6 de mayo de 2009, 301/09 , declara: ' Este comportamiento del acusado no puede considerarse, como pretende su representación procesal, como constitutivo de una falta de desobediencia puesto que el acusado no se limitó a no atender a las órdenes que le dirigían los agentes, pero carece de la entidad necesaria para que pueda considerarse como un delito de atentado ya que el empujón del acusado al agente tiene lugar cuando éste le está solicitando la documentación'.

Lo expuesto hace improsperable el motivo pues el acusado al serle denegado el acceso al recinto ferial por un agente de la Guardia Civil, debidamente uniformado, lo empujó, lanzándolo contra la valla y causándole lesiones. El acusado ha desplegado una violencia física que va más allá de la simple falta, siendo adecuada su calificación como un delito de atestando.

TERCERO. - El tercer motivo del recurso es la infracción del artículo 147 CP . Se pone en duda la realidad de las lesiones al tratarse de un simple dolor de cuello (cervicalgia). El motivo tampoco puede acogerse ya que la cervicalgia es objetivable con una anamnesis completa y exploración médica, como así ocurrió en este caso, prescribiéndole el médico tratamiento para su curación.

CUARTO. - La LO 1/2015, de reforma del Código Penal, que entró en vigor el día 1 de julio pasado, ha modificado la pena mínima del delito de atentado, que ha pasado de un años a seis meses de prisión y del delito de lesiones del artículo 147 CP , que en lugar de seis meses es tres meses de prisión estableciéndose la pena de multa como alternativa. Por tanto, la nueva regulación de los tipos básicos de los delitos atentado y de lesiones resultan más beneficiosa que la vigente al tiempo de la comisión de los hechos, por lo que de conformidad con la Disposición Transitoria 3ª letra c) de la LO 1/2015 debe ser aplicada esta nueva regulación. En consecuencia y habiéndose impuesto en la sentencia impugnada las penas inferiores en grado por concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en su grado mínimo, resulta procedente con estimación parcial del recurso por efectos formales, la imposición de la pena de tres meses de prisión en lugar de los seis meses de prisión por el delito de atentado y una multa de tres meses con una cuota de 6 ? por el delito de lesiones, al ser más favorable la pena de multa que la de prisión.

Punto a la cuota de la multa, que la defensa del acusado solicita se fije en 2 ?. El artículo 50 Párr. 5 del CP señala que los tribunales fijaran en la sentencia el importe de las cuotas diarias ' teniendo en cuenta, para ello exclusivamente la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo' Como señalan las STS 175/2001 de 12 de Feb y 1337/2001 de 11 de julio con ello no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una investigación exhaustiva del patrimonio del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición a la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto de 2 ?, a no ser que en lo que en realidad se pretenda sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el poder legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema de día multa en algo simbolicen el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultado inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

Ha de tenerse en cuenta el reducido nivel mínimo de la pena de multa del Código Penal de 2 ? debe quedar relegado a los casos extremos de indigencia o miseria por lo que en casos ordinarios en lo que no concurren estas circunstancias extremas resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próximo al mínimo absoluto, pero sin necesidad de alcanzarlo como, por ejemplo, las cuotas diarias entre 6 y 10 ?.

Lo que así ocurre en este caso, donde no consta que la recurrente se halle en la situación de indigencia. Ni siquiera que haya obtenido el beneficio de justicias gratuita, al no haberse incorporado en la causa copia de la resolución dictada al respecto. Aunque el recurrente manifieste que carece de trabajo, no justifica que no tenga recursos, residiendo en una vivienda a la que se trasladó el 24/02/11 y teniendo dinero para su ocio, como lo demuestra que en el momento de su detención estaba en las fiestas y llevaba en la cartera 30 ?. Por lo que consideramos adecuada la cuota de 6 ?, que por lo demás se sitúa en la franje mínima legal.

QUINTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Elena Galán Padilla, en nombre y representación del acusado D. Benjamín , contra la sentencia de 21 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal 11 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de CONDENAR AL ACUSADO A LAS PENAS DE TRES MESES DE PRISIÓN POR EL DELITO DE ATENTADO y MULTA DE TRES MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 ? CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ARTÍCULO 53 CP CASO DE IMPAGO POR EL DELITO DE LESIONES, en lugar de las penas de seis meses de prisión y tres meses de prisión respectivamente impuestas en la sentencia de instancia, cuyos demás pronunciamientos se mantienen. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y en su caso, dese cumplimiento al art. 792.4 LECrim ., con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese personalmente al acusado.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.