Sentencia Penal Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 27/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00003/2016

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

N85850

N.I.G.: 37274 43 2 2015 0158126

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Jesús

Procurador/a: D/Dª RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS

Abogado/a: D/Dª DANIEL PIÑERO PEREZ

SENTENCIA Nº 3/2016

ILMOS SRS.

Presidente:

JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

Magistrados:

JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA

En Salamanca, a veintiocho de enero de 2016.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 27/2015, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 4 de SALAMANCA y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 2065/15 por los delitos de contra la salud pública que causan grave daño a la salud contra:

Jesús , nacido en Salamanca el día NUM000 de 1990 en Madrid, hijo de Pascual y de Frida , interno en el Centro penitenciario de Topas, con antecedente penales, declarado insolvente por auto de fecha cuatro de noviembre de 2015, representado por la Procuradora Dª. RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS y defendido por el Letrado D. DANIEL PIÑERO PEREZ.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal

Ha sido ponente el Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca, en virtud de Atestado de la Comisaría de Policía de Salamanca, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº2065/2015, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el Instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, quien evacuo el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose para la celebración del mismo el día 27 de enero de 2016, a partir de las 10,00 horas de la mañana.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Del delito expresado es autor del artículo 27 y artículo 28 del Código Penal indicado, el acusado, concurre la agravante de reincidencia nº 8 del artículo 22 y la atenuante analógica nº 7 del artículo 21 en relación con el nº 1 del mismo artículo. Y procede imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo dela condena y multa de 260,64 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses, así coo las costas juicio; con abono de la prisión provisional sufrida por la presente causa; y que se dé a la droga intervenida el destino legalmente previsto, luego de su comiso.

SEXTO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, estimo que Jesús no ha cometido delito alguno , por lo tanto no ha lugar a declararlo como autor responsable de delito alguno, y que concurre para el caso de que el Juzgador entienda que existe algún tipo de responsabilidad penal, la atenuante recogida en el artículo 21 punto 2º del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del citado cuerpo legal , dado que Jesús , es consumidor y adicto a sustancias estupefacientes, concretamente speed. Por lo que procede por tanto que se dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos que le sean favorables.

SEPTIMO.-En el día y hora señalados comparecieron las partes y al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones.

Sobre la base de las pruebas obrantes en autos procede declarar como probados los siguientes hechos:

Que Jesús , con número de DNI NUM001 ., mayor de edad y condenado en cuatro ocasiones, las dos últimas por medio de sentencias una de fecha 24/11/14 en la que se le impuso la pena de tres años por un delito de tráfico de drogas y otra de fecha de 9/03/15 en la que se impuso la pena de nueve meses de multa por un delito de lesiones; consta probado decimos, que el citado Jesús sobre la 1,35 horas de la madrugada del día 29 mayo 2015 cuando se encontraba en la calle Consuelo de esta ciudad se dirigió a un viandante- que resultó ser el agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM002 - diciéndole 'mira tengo 2 gr de 'speed', por 40 ? son tuyos', a la vez que le mostraba dos envoltorios de color azul. Por lo que fue cacheado, encontrándosele otro envoltorio más. Analizada la referida sustancia resultó ser 'anfetamina' con un peso total de 1,77 g y una riqueza media del 4,18%, sustancia incluida en las listas I y IV, anexas a la Convención Única de las Naciones Unidas de 1961, teniendo un valor de mercado la droga ocupada de 130,32 ?. El acusado consta que es adicto a sustancias estupefacientes, concretamente 'speed'.

Fundamentos

Primero.-Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concretamente de 'speed', previsto y penado en el artículo 368, parrfs. 1 y 2 CP .

Como es sabido, las conductas recogidas en el citado precepto penal, constituyen una suerte de tipo penal abierto, susceptible de amparar cualquier acción enderezada a la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Debiendo entenderse por tráfico en sentido penal todo tipo de conductas que de cualquier modo, favorezcan o faciliten el intercambio, transmisión o consumo de dichas sustancias. Como señala la STS. 285/2014 de 8-4 , con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este animo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico se llega a deducir dicha intención.

Pues bien, en el presente caso,- cfr. STS, Penal sección 1 del 21 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 8440/2011 - ECLI:ES: TS:2011:8440) Sentencia: 1248/2011 | Recurso: 699/2011 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE- en el factum, consta un concreto acto de venta presenciado por la Policía que llevaba un tiempo vigilando al menudeo por la zona de San Justo- Varillas. Por ello y tras examinar las sustancias ocupadas, es claro que las mismas, como se indica por la defensa del acusado, dada su cantidad realmente no permitirían fundar por sí sola la condena interesada por el Ministerio Fiscal, pero como elemento de refuerzo no podremos ignorar el hecho fundamental de la efectiva venta realizada por el acusado a quien resultó ser precisamente policía nacional en funciones de vigilancia al menudeo. Acto de venta cuya prueba indubitada consta en autos a través de la declaración de los tres agentes que protagonizaron la intervención, quienes de forma clara describieron cómo el acusado se dirigió a un viandante, que resultó ser el policía nacional número NUM002 y le ofreció speed, diciéndole 'mira, tengo 2 gr de speed, por 40 ? son tuyos'. Habiendo reconocido dicho policía nacional al acusado sentado en el banquillo como la persona que le ofreció la compra de dicha sustancia. Asimismo declararon cómo seguidamente se procedió al cacheo del acusado a quien, además de los dos envoltorios de color azul que mostraba, se le encontró otro envoltorio más en el pantalón, sustancia que, una vez analizada arrojo un peso total de 1,77 g y resultó ser anfetamina, con una riqueza media del 4,18%, y un valor en el mercado de 130,32 ?.

De suerte que hemos de indicar, a mayor abundamiento, que lo declarado por los policías excluye la versión del acusado, en el sentido de que aún en el supuesto de que como dice, fuera consumidor, ello no elimina que resultó patente que se encontraba realizando un acto de tráfico, al ofrecer una dosis a cambio de dinero.

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestada con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta, hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 2-4-96 , 2-12-98 , 10-10-2005 , 15-6-2010 ) y tienen el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

En definitiva, procede condenar no por inferir que la droga ocupada estuviese predeterminada al tráfico, sino por entender que quedó acreditada la realización de un acto de venta de sustancia estupefaciente.

Segundo.-Del anterior delito es responsable en concepto de autor ex art. 28 CP , el acusado, Jesús , por haber realizado material y directamente los hechos.

Como así aparece acreditado en autos mediante la aprehensión de la droga en el ámbito de poder y posesión del acusado y mediante la declaración testifical de los policías actuantes que presenciaron la realización por el mismo de un acto de venta de droga, valorada dicha prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica en el sentido antes expuesto.

Tercero.-En la realización de los hechos declarados probados concurre en el acusado Jesús la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante segunda del artículo 21 del Código Penal de grave adicción a drogas tóxicas.

A este respecto, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 27-12-2011, nº 1390/2011, rec. 68/2011 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, declaró que 'como hemos dicho en recientes sentencias 312/2011 de 29-4 , 129/2011 de 10-3 , 111/2010, de 24-2 ; 1045/2009, de 4-11 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP EDL 1995/16398 art.20.2 EDL 1995/16398 art.21.1 EDL 1995/16398 ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos....

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .'

Pues bien, en el presente caso lo procedente, como se ha hecho, es apreciar la atenuante simple del art. 21.2º CP , ya que ha quedado acreditado mediante el informe pericial forense unido a las actuaciones- folios 45 a 48-, que en la realización de los hechos objeto del presente proceso había en el acusado una afectación de su capacidad volitiva por falta de control de impulsos debido al consumo de sustancias, estimando que se debe imponer al mismo un tratamiento para corregir el problema de consumo de psicoestimulantes, consumo que está acreditado que aumenta la agresividad del acusado y limita y merma el control de la impulsividad del mismo.

Asimismo concurre la circunstancia agravante de reincidencia número 8 del artículo 22 CP .

Cuarto.-Procede imponer al acusado Jesús la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 260,64 ?, con responsabilidad subsidiaria en caso en pago de 2 meses, y con abono de la prisión provisional sufrida por la presente causa. Procediendo igualmente el decomiso de la droga aprendida, a quien se le dará el destino legalmente previsto. Todo ello por aplicación de los artículos 368.1 y 2 y 66.7ª CP , toda vez que en el presente caso concurre un atenuante y una agravante, por lo que procede valorar y compensar las mismas racionalmente para la individualización de la pena. A cuyo efecto se tiene en cuenta por este tribunal lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368, según el cual no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad el hecho y las circunstancias personales del culpable. Y así procede, en efecto, actuar en un supuesto como el presente, dada la escasísima cuantía de la droga que se le aprehendió al sujeto, así como sus circunstancias personales que, como consta en el informe forense son fundamentalmente las referidas a que por su importante adición al consumo de sustancias estupefacientes, concretamente speed, tiene limitado y mermado de manera importante el autocontrol de su conducta y se ve abocado a la realización de hechos como los que han sido objeto del presente proceso penal. Debiendo por todo ello significarse que, como se indica en el informe forense, lo procedente y urgente en un caso como el presente es que el acusado continúe y si es posible intensifique su tratamiento de deshabituación.

Quinto.-Por aplicación de los artículos 123 CP y 240 LECr , se imponen las costas de este juicio al acusado.

Fallo

Que debíamos condenar y condenamos al acusado Jesús por el delito ya definido de tráfico de drogas del artículo 368.1 y 2, concurriendo la atenuante de grave adicción a drogas tóxicas del artículo 21. Segundo del mismo cuerpo legal , a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 260,64 ?, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses. Todo ello con imposición de las costas de este juicio al acusado.

Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes y en forma personal al acusado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.