Sentencia Penal Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 19/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/005049

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2011/0005049

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 19/2015 - AR

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3419/2014

Contra / Noren aurka: Bartolomé

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:

INSTITUTO TUTELAR DE BIZKAIA en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN GARCIA MARTINEZ

Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO ARENAZA ARTABE

SENTENCIA Nº 3/16

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

D/Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dª. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de enero de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 3419/14 del Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao (Bizkaia), en la que figuran como acusado Bartolomé , cuyas demás circunstancias personales constan en autos, siendo representado por el Procurador D. German Ors Simón y defendido por el Letrado D. Federico Monteoliva y apareciendo como Acusación Particular El Instituto Tutelar de Bizkaia siendo representado por el Procurador Sr. Alberto Arenaza Artabe y defendido por la Letrada Doña Maria Carmen Garcia Martinez y como parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Don José María Morales.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia interpuesta por Don Tomás actuando en calidad de Tutor de Doña Tania se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº4 de Bilbao (Bizkaia) el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Bartolomé y cuyos autos fueron remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 10 de Marzo de 2015.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el 8 de octubre de 2015 a las 10:00 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C.P . o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 250 del C.P . en relación a los arts. 248 y 249 CP . Es responsable en concepto de autor el acusado Don Bartolomé en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesando imponer la pena de 20 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo y abono de las costas. Indemnizará abonando a Doña Tania y Don Arcadio la cantidad de 42.000 euros con aplicación del art. 576 de la Lecriminal .

La Acusación Particular se adhiere a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señaló que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena al acusado, solicitando su libre absolución con declaración de las costas de oficio, así como solicita se apliquen las atenuantes de dilaciones indebidas y la del reparación del daño.

PRIMERO.-Con fecha 2 de agosto de 2009 de la cuenta nº NUM000 , de la que era titular doña Tania , se transfirieron 42.000 euros a la cuenta NUM001 de la que era titular don Bartolomé y sobrino de la primera.

SEGUNDO.-En sentencia de fecha 12 de abril de 2010 y dictada en el Juzgado de Primera Instancia 14 de Bilbao se declaró que doña Tania era totalmente incapaz para gobernarse por sí misma y administrar sus bienes.

TERCERO.-Don Bartolomé es mayor de edad, tiene la nacionalidad española y carece de antecedentes penales.

CUARTO.- Con fecha 29 de diciembre de 2014 don Bartolomé ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción la suma de 42.000 euros acordándose por providencia de dos de febrero de 2015 la entrega de dicha cantidad a doña Tania .

Fundamentos

PRIMERO.-. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ejercida por el Instituto Tutelar de Bizkaia acusan al Sr. Bartolomé de haber cometido un delito de estafa o bien de apropiación indebida, siendo la víctima su tía doña Tania , la cual se encontraba, en el momento del desplazamiento patrimonial de 42.000 euros en un estado mental de vulnerabilidad debido a diversas enfermedades que afectaban a su intelecto y voluntad. El acusado habría tramado un plan, en el que aprovechando la situación mental de la víctima engañó a la misma entregándole ésta última la suma de 42.000 euros.

Respecto de los requisitos del deltio de estafa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2015 señala lo siguiente: ' El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición que da lugar al desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Se decía en la STS nº 102/2013 que el delito de estafa ' reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.'

Como se refleja en la jurisprudencia antes citada el engaño es el elemento esencial del tipo de la estafa pero la cuestión es que en el acto del juicio no quedó acreditado de ningún modo la existencia de engaño.

Según las acusaciones el acusado no mantenía contacto alguno con su tía durante los últimos años y a pesar de ello en el mes de mayo de 2009 se presenta en la Residencia de Ancianos dónde estaba ingresada doña Tania , y de algún modo consigue que le entregue 42.000 euros.

Ciertamente esta tesis no quedó acreditada. El testigo principal de las acusaciones , el marido de doña Tania , don Arcadio manifestó que existía un acuerdo entre doña Tania , él mismo y el acusado por el que el dinero se transfería a favor del acusado para que éste lo devolviera en el plazo de un año. La finalidad de ello era ocultar que doña Tania poseía ese dinero para así poder acceder a la residencia. El testigo no ofreció más explicaciones o detalles sobre este posible plan para poder así engañar a la residencia. Manifestó el testigo que una vez pasado el tiempo pactado él acusado no devolvió el dinero.

Como vemos, el propio esposo de la víctima niega la existencia de un engaño inicial, la transferencia se hizo de acuerdo con lo pactado entre él, su esposa y el acusado. Este testigo dice sentirse engañado una vez que pasado el plazo no devuelve el dinero.

Por otra parte no quedó acreditado, ninguna prueba se intentó al respecto,que el acusado hubiera visitado a la víctima en la Residencia días antes , tal como afirmaron las acusaciones en sus conclusiones. Además como dijo el testigo Arcadio , esposo de la víctima, y corroboró el director de la sucursal bancaria dónde estaba depositado el dinero, don Jose Pablo , fue el esposo el que recogió la documentación necesaria para realizar la transferencia bancaria a favor del acusado, y quien la entregó en la oficina bancaria estando la orden de transferencia firmada. El director de la sucursal confirmó que días antes doña Tania le llamó para que preparara la documentación necesaria para realizar la transferencia. Lo que quedó claro en el acto del juicio es que quién manejó toda la documentación necesaria para realizar la transferencia de 42.000 euros fue el marido y no el acusado. No existe prueba alguna de que el acusado hubiera hablado con la incapaz con anterioridad a los hechos con la finalidad de engañarla. No existe prueba alguna de que la hubiera visitado en la residencia de ancianos.

Lo anterior hace que conocer el estado mental de doña Tania en la fecha del desplazamiento patrimonial pase a un segundo plano puesto que como ya hemos dicho no consta cómo pudo el sobrino haber influido en su voluntad. De lo expuesto por el médico forense en el acto del juicio cabe deducir que el estado mental de doña Tania estaba posiblemente deteriorado en la fecha del desplazamiento patrimonial y difícilmente podía saber que estaba haciendo, algo que corroboraron doña Salvadora y doña Adriana , médico y sicólogo de la Residencia Aspaldiko. Situación que vendría refrendada por la sentencia de fecha 12 de abril de 2010 que declaró la incapacidad total de doña Tania .

El marido de doña Tania manifestó que en la época de la transferencia se encontraba ya muy mal aunque no deja de sorprender que veinte días después de la transferencia doña Tania otorgara un poder notarial a favor de su marido don Arcadio .

Lo cierto es que independientemente del estado exacto de doña Tania , no existe prueba alguna de la existencia de un engaño.

SEGUNDO.-En conclusiones definitivas las acusaciones introdujeron la posibilidad de comisión de una apropiación indebida si se tenía por acreditado que existía un acuerdo por el que doña Tania entregaba a éste la cantidad de 42.000 euros para que le devolviera dicho dinero transcurrido el plazo de un año, con el objeto de poder defraudar o engañar a la residencia (no quedó en ningún momento claro la finalidad exacta, cómo se iba a producir el engaño o defraudación y cual era exactamente la institución a la que supuestamente se quería engañar).

Respecto del delito de apropiación indebida la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2015 señala lo siguiente: 'En efecto, una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida , exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, proceda de los contratos de depósito, comisión o administración, y conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos.

El delito de apropiación indebida es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que «pone» todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor.'

Como vemos , aquí ya , la tesis de la acusación parte de la existencia de voluntad por parte de doña Tania para transferir el dinero, pero la cuestión es que tampoco quedó claro en el acto del juicio la existencia de dicho acuerdo. El acusado lo niega y quién lo afirma es el marido de ella. Puede tener sentido lo que dice el marido ya que explicaría su actuación en el momento del desplazamiento patrimonial y que podría venir corroborado indiciariamente por el hecho de que transcurrido aproximadamente un año el acusado transfirió los 42.000 euros de la cuenta en la que había depositado el dinero que le había entregado doña Tania . Pero la declaración del marido en todo ello fue vaga y poco explícita como para poder entender la Sala que se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia que corresponde al acusado. No hay documentación alguna que corrobore la existencia de semejante pacto y es contradictorio con el hecho de que doña Tania pudiera estar desprovista de voluntad. Tampoco se ofrecieron por el testigo detalles suficientes de cómo se había llegado a ese pacto, condiciones, finalidad exacta etc.

En definitiva tampoco existe prueba suficiente como para tener por acreditado que existiera un contrato por el que el acusado se obligara a devolver un dinero, por lo que no cabe tampoco tener por probado que el acusado hubiera cometido un delito de apropiación indebida.

Nadie discute que el desplazamiento patrimonial se produjo pero no ha quedado acreditado la existencia de engaño, ni tampoco que ello hubiera generado la obligación de devolverlo. Si bien es cierto que la tesis del acusado respecto de que se trata de una donación por parte de su tía resultó endeble y poco creíble, puesto que no acreditó el haber tenido relación alguna con su tía en los últimos años, afirmó hablar con ella dos o tres veces por semana, no lo es menos que no resulta del todo imposible. No sabemos con exactitud la finalidad ni en las condiciones en que se produjo el desplazamiento patrimonial.

Por todo ello y ante la insuficiencia de prueba de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado procede la absolución del mismo por los delitos de los que se le acusaba.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas del proceso

Fallo

Que absolvemos a don Bartolomé de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusado. Se declaran de oficio las costas del proceso.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.