Sentencia Penal Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 83/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo P.A. nº 83/17
Diligencias Previas nº 1258/2016
Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilustrísimas Señorías:
D. José Mª Planchat Teruel
D. Jesús Navarro Morales
Dª. Mª José Trenzado Asensio
En Barcelona, a 22 de diciembre de 2017.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia
Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado rollo nº 83 de 2017, procedente del Juzgado de
Instrucción 5 de Barcelona, por el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que causan grave
daño a la salud del art. 368, párrafo primero del Código Penal contra los acusados:
1.- Jesús Manuel , nacido en Sevilla, el NUM000 de 1986, hijo de Carlos José y de Adoracion
, con DNI nº NUM001 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa,
cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa. Representado por la Procuradora de los
Tribunales Dña. Mª Jesús Corcuera Labrado y defendido por el Letrado D. Antonio Valls Viñas.
2.- Carmelo , nacido en Barcelona, el NUM002 de 1996, hijo de Anselmo y Gema , con DNI nº
NUM003 , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por
esta causa. Representado por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Cusco Hernández y defendido por el
Letrado D. Gerard Valls Ontañon.
Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, en la persona de la Ilma. Sra. Dña. Neus Pujal; y
designado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO . - El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas 1258/2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, habiendo sido elevadas a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 83/17 de esta Sección Octava.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo primero del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se imponga a cada uno de los acusados la pena de 5 AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.100 EUROS, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede el decomiso definitivo de la sustancia y del dinero intervenido.

Costas del juicio ( art. 123 del CP ).



TERCERO. En el mismo trámite, por la defensa del acusado Jesús Manuel , se manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que se proceda a la libre absolución de su patrocinado. Y subsidiariamente, si su mandante, fuera encontrado culpable de algún hecho de los que se le imputan, concurre en su representado la circunstancia eximente del art. 20.2 del CP , ya que al tiempo de cometer la infracción penal se hallaba en estado de intoxicación plena por el consumo de alcohol y de sustancias estupefacientes. Alternativamente, para el caso de no ser apreciada la eximente, concurre en su representado la circunstancia atenuante del artículo 21.1 CP , y para el caso de tampoco ser apreciada, concurriría de manera subsidiaria la atenuante de los arts. 21.2 y 21.7 del Código Penal .

En el mismo trámite, por la defensa del acusado Carmelo , se manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que se proceda a la libre absolución de su patrocinado. Y subsidiariamente, para el caso de encontrarle culpable del delito imputado, se solicita sea rebajada la pena a la mínima atendiendo a la entidad de los hechos, la ínfima cantidad de droga incautada y las especiales circunstancias del caso.

Tras lo cual, y una vez se concedió la última palabra a los acusados, se declararon los autos vistos para sentencia.



CUARTO. - En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se considera probado y así se declara que, sobre las 02:00 horas del día 3 de noviembre de 2016, Jesús Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Carmelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fueron retenidos por el personal de seguridad de la discoteca 'Apolo' sita en la calle Nou de la Rambla de Barcelona.

En el cacheo practicado por los agentes de los Mossos d'Esquadra a los acusados resulto lo siguiente: Al acusado Jesús Manuel se le intervino de la ropa interior una caja metálica conteniendo: un envoltorio de plástico de color rojo y blanco con 0,475 gramos (cuatrocientos setenta y cinco miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA base de 70,2%+-4,1%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,334 gramos +-0,02 gramos.

un envoltorio de plástico de color rojo y blanco con 0,468 gramos (cuatrocientos sesenta y ocho miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA las de 61,1%+-4,1%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,286 gramos +-0,019 gramos.

un envoltorio de plástico de color verde con 0,062 gramos (sesenta y dos miligramos) de anfetamina, con una riqueza de anfetamina base de 25,5%+-1,4% siendo la cantidad total de anfetamina base de 0,016 gramos +-0,001 gramos.

un envoltorio de plástico de color blanco con 0,775 gramos (setecientos setenta y cinco miligramos) de cocaína, con una riqueza de cocaína base de 66,8%+-2,6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,517 gramos +-0,020 gramos.

un envoltorio de plástico de color azul, negro y blanco con 0.923 gramos (novecientos veintitrés miligramos) de cocaína, con una riqueza de cocaína base de 66,5%+-2,6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,614 gramos +- 0,024 gramos.

una bolsita con 4 (cuatro) comprimidos de color gris y forma alargada con la inscripción 'MUSIC/ON' con 1,468 (un gramos y cuatrocientos sesenta y ocho miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA base de 47,5%+- 1,6%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,698 gramos+-0,023 gramos.

una bolsita con varios fragmentos de sustancia prensada de color marrón con 8,602 gramos (ocho gramos y seiscientos dos miligramos) de hachís.

la cantidad de 90 (noventa) euros que llevaba en la cartera, procedente del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

La posesión de la droga estaba preordenada al tráfico.

El precio estimado de 1 gramos de hachís en el mercado ilícito es de 6,32 euros.

Una dosis de anfetamina alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 10,5 euros, alcanzando el valor del gramo la cantidad de 26,4 euros.

Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 57,47 euros.

Una dosis (250 miligramos) de MDMA alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 10,89 euros/unidad.

Al acusado Carmelo se le intervino: en el interior de una bolsa tipo mochila se le intervino un fragmento de sustancia marrón prensada con 1,227 gramos (un gramo y doscientos veintisiete miligramos) de hachís.

en el interior de la ropa interior, escondida en los genitales, un envoltorio de plástico de color blanco con 0,434 gramos (cuatrocientos treinta y cuatro miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA base de 64,5%+-4,1%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,280 gramos+-0,018 gramos.

en el interior de la ropa interior, escondida en los genitales, 3 (tres) fragmentos de comprimidos de color gris con la inscripción 'MUSIC/ON' con 0,377 gramos (trescientos setenta y siete miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA base de 47,2%+-1,6%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,178 gramos +-0,006 gramos.

La posesión de la droga era para el consumo.

Fundamentos

PRIMERO.- DE LA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos probados son respecto de Jesús Manuel constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de acto de posesión para el tráfico ilegal de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal respecto al acusado, y que desarrollaremos más adelante. Todo ello al entenderlo así este Tribunal, por la variedad de la droga (MDMA, anfetamina, cocaína, y hachís), por la preparación en bolsitas, por el dinero fraccionado que se le encontró, y por qué el mismo manifestó que llevaba droga por que invita a los demás. Ocupándose la sustancia, consistente en (fol. 81 y 60): un envoltorio de plástico de color rojo y blanco con 0,475 gramos (cuatrocientos setenta y cinco miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA base de 70,2% + 4,1%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,334 gramos + 0,02 gramos.

un envoltorio de plástico de color rojo y blanco con 0,468 gramos (cuatrocientos sesenta y ocho miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA las de 61,1% + 4,1%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,286 gramos + 0,019 gramos.

un envoltorio de plástico de color verde con 0,062 gramos (sesenta y dos miligramos) de anfetamina, con una riqueza de anfetamina base de 25,5% + 1,4% siendo la cantidad total de anfetamina base de 0,016 gramos + 0,001 gramos.

un envoltorio de plástico de color blanco con 0,775 gramos (setecientos setenta y cinco miligramos) de cocaína, con una riqueza de cocaína base de 66,8% + 2,6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,517 gramos + 0,020 gramos.

un envoltorio de plástico de color azul, negro y blanco con 0.923 gramos (novecientos veintitrés miligramos) de cocaína, con una riqueza de cocaína base de 66,5% + 2,6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,614 gramos + 0,024 gramos.

una bolsita con 4 (cuatro) comprimidos de color gris y forma alargada con la inscripción 'MUSIC/ON' con 1,468 (un gramos y cuatrocientos sesenta y ocho miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA base de 47,5% + 1,6%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,698 gramos + 0,023 gramos.

una bolsita con varios fragmentos de sustancia prensada de color marrón con 8,602 gramos (ocho gramos y seiscientos dos miligramos) de hachís (fol. 60).

la cantidad de 90 (noventa) euros que llevaba en la cartera.

De conformidad con el APNJTS de 3 de febrero de 2005 las dosis mínimas psicoactivas son: - Cocaína : 0,05 gr. (siendo la cantidad de cocaína intervenida es de 0,517 gr . + 0,020 gr. y 0,614 gr . + 0,024 gr.) - Hachís : 0,01 gr. (siendo la cantidad de hachís intervenido 8,602 gr.) - MDMA : 0,02 gr. (la cantidad de MDMA intervenida de 0,334 gramos + 0,02 gramos, 0,286 gramos + 0,019 gramos, 0,698 gramos + 0,023 gramos).

Y siéndole intervenido además anfetamina base de 0,016 gramos + 0,001 gramos.

A la vista de lo anterior el Tribunal considera probado que la tenencia de drogas por parte de Jesús Manuel era preordenada al tráfico.

Por lo que respecta a Carmelo se le intervino (fol. 56 y 84): en el interior de una bolsa tipo mochila se le intervino un fragmento de sustancia marrón prensada con 1,227 gramos (un gramo y doscientos veintisiete miligramos) de hachís .

en el interior de la ropa interior, escondida en los genitales, un envoltorio de plástico de color blanco con 0,434 gramos (cuatrocientos treinta y cuatro miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA base de 64,5%+-4,1%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,280 gramos +-0,018 gramos.

en el interior de la ropa interior, escondida en los genitales, 3 (tres) fragmentos de comprimidos de color gris con la inscripción 'MUSIC/ON' con 0,377 gramos (trescientos setenta y siete miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA base de 47,2%+-1,6%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,178 gramos +-0,006 gramos.

De conformidad con el APNJTS de 3 de febrero de 2005 las dosis mínimas psicoactivas son: - Hachís : 0,01 gr. (siendo la cantidad de hachís intervenido 1,227 gr.) - MDMA : 0,02 gr. (siendo la cantidad de MDMA intervenida de 0,280 gramos + 0,018 gramos y 0,178 gramos + 0,006 gramos).

En este caso el Tribunal no tiene por probado que la tenencia de la droga por parte de Carmelo fuese preordenada al tráfico, sino, al tener en cuenta las dosis mínimas psicoactivas, preordenada al consumo. Por ello, no ha quedado enervada su presunción de inocencia, a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, razón que se considera bastante para que proceda la libre absolución de este acusado de todos los pedimentos deducidos en su contra en la presente causa.



SEGUNDO.- DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Del conjunto de la prueba practicada, en concreto interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental, han quedado acreditados los siguientes hechos: Que en la madrugada, sobre las 2:30 horas, del día 3 de noviembre de 2016, los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM004 y NUM005 se encontraban patrullando de paisano, cuando a la altura del nº 109 del carrer Nou de la Rambla de Barcelona, fueron requeridos por el encargado de seguridad de la discoteca 'APOLO', Urbano , quien al verlos los reconoció, de otras intervenciones.

Así lo han depuesto en el acto del juicio oral, coincidiendo íntegramente en la versión, tanto los dos agentes de los MMEE como el testigo Urbano , no teniendo ninguno de ellos interés en perjudicar a los acusados.

El motivo del requerimiento era que, subordinados del encargado, habían detectado que los acusados se encontraban vendiendo sustancias estupefacientes en el interior del local.

Los agentes, procedieron a identificarlos y a realizar un registro en lugar apartado de la entrada de la discoteca, pudiendo comprobar como efectivamente, portaban distintas sustancias, algunas dentro de los calzoncillos, escondidas en los genitales.

Así en concreto Jesús Manuel llevaba escondido en el interior de los calzoncillos una caja metálica de color negro con inscripciones en letras verdes 'CANNABIS' (acta de intervención fol. 16 ratificada en el acto del juicio) que tenía en el interior un envoltorio de plástico de color rojo y blanco con 0,475 gramos (cuatrocientos setenta y cinco miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA base de 70,2%+-4,1%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,334 gramos +-0,02 gramos; un envoltorio de plástico de color rojo y blanco con 0,468 gramos (cuatrocientos sesenta y ocho miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA las de 61,1%+-4,1%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,286 gramos +-0,019 gramos; un envoltorio de plástico de color verde con 0,062 gramos (sesenta y dos miligramos) de anfetamina, con una riqueza de anfetamina base de 25,5%+-1,4% siendo la cantidad total de anfetamina base de 0,016 gramos +-0,001 gramos; un envoltorio de plástico de color blanco con 0,775 gramos (setecientos setenta y cinco miligramos) de cocaína, con una riqueza de cocaína base de 66,8%+-2,6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,517 gramos +-0,020 gramos; un envoltorio de plástico de color azul, negro y blanco con 0.923 gramos (novecientos veintitrés miligramos) de cocaína, con una riqueza de cocaína base de 66,5%+-2,6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,614 gramos +- 0,024 gramos; una bolsita con 4 (cuatro) comprimidos de color gris y forma alargada con la inscripción 'MUSIC/ON' con 1,468 (un gramos y cuatrocientos sesenta y ocho miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA base de 47,5%+- 1,6%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,698 gramos+-0,023 gramos; una bolsita con varios fragmentos de sustancia prensada de color marrón con 8,602 gramos (ocho gramos y seiscientos dos miligramos) de hachís. Y además la cantidad de 90 (noventa) euros que llevaba en la cartera.

Por su parte Carmelo llevaba una bolsa tipo mochila y en el interior se encontró, un fragmento de sustancia marrón prensada con 1,227 gramos (un gramo y doscientos veintisiete miligramos) de hachís.

En el interior de los calzoncillos y escondido en los genitales llevaba un envoltorio de plástico de color blanco con 0,434 gramos (cuatrocientos treinta y cuatro miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA base de 64,5%+-4,1%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,280 gramos+-0,018 gramos. Y tres fragmentos de comprimidos de color gris con la inscripción 'MUSIC/ON' con 0,377 gramos (trescientos setenta y siete miligramos) de MDMA, con una riqueza en MDMA base de 47,2%+-1,6%, siendo la cantidad total de MDMA base de 0,178 gramos+-0,006 gramos.

Jesús Manuel reconoció en el acto del juicio como se encontraba, ese día y a esa hora, en el interior de la discoteca, en compañía del otro acusado, y otros amigos. Reconoció que llevaba hachís, speed, cocaína y MDMA en polvo y pastillas, así como 90 euros, aunque manifestó en cuanto a esto último que era dinero de los dos acusados, no dando más razón de porqué lo llevaba el. Asimismo afirmo que llevaba la droga para consumir e invitar, lo que constituye un acto de favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes.

En este sentido debemos recordar que el Tribunal Supremo ' (en SSTS 76/2011 de 23-2 , 171/2010 de 10-3 , 1081/2009 de 11-11 , 357/2009 de 3-4 y 1254/2006 de 21-12 ), si bien ha venido desarrollando una doctrina que ampli#a la falta de punicio#n de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que particularmente jo#venes se reu#nen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido tambie#n requiriendo para reputar ati#pica la conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas que concurran las circunstancias que de modo expreso resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (y a las que ya antes aludi# an las Sentencias del Alto Tribunal 376/2000 de 8-3 , 1969/2002 de 27-11 , 286/2004 de 8-3 , 378/2006 de 31-1 y 270 /2011 de 20 de abril ), a saber: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, concepto que, ya lo anunciamos, ha sido suavizado. La razo#n de este requisito estriba en interdiccio#n de facilitar el consumo a quien no es consumidor y ello no podri#a impedir la aplicacio#n del arti#culo 368 del Co#digo Penal. Se estari#a ante un acto tan patente, acto de promocio#n o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de Junio de 1993 , 3 de Marzo , 3 de Junio y 25 de Noviembre de 1994 , 27 de Enero , 3 de Marzo de 1995 , 20 de Julio de 1999 , 13 de Diciembre de 2001 . No obstante, dentro del concepto adictos deben entenderse los consumidores habituales de fin de semana, en los que el patro#n de consumo ma#s habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos.

En efecto, que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como 'consumidor de fin de semana', un patro#n de uso que no exige la condicio#n de drogadicto strictu sensu, ha sido el criterio sostenido por la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 983/2000 de 30 de Mayo , 237/2003 de 17 de Febrero , 286/2004 de 8 de Marzo , 408/2005 , 225/2006 y 718/2006 de 30 de Junio --, esta u#ltima sentencia nos recuerda que la condicio#n de consumidor espora#dico de fin de semana (o con ocasio#n de algunos eventos) es la ma#s usual y ti#pica del consumo compartido. Ciertamente el mantenimiento riguroso del te#rmino 'adicto', versus drogodependiente, supondri#a pra#cticamente el vaciamiento de la doctrina del consumo compartido.

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado y ello en evitacio#n de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser parti#cipes en la distribucio#n o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante especta#culo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

c) La cantidad de droga programada para la consumicio#n ha de ser mi#nima como correspondiente a un normal y espora#dico consumo -- SSTS de 25 de Junio y 10 de Noviembre de 1993 , 21 de Noviembre de 1994 y 28 de Noviembre de 1995 --, en todo caso podemos citar la STS 408/2005 estima consumo compartido la cantidad de 7'9 gramos de coca sin concretar concentracio#n.

d) La coparticipacio#n consumista ha de venir referida a un pequeño nu#cleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su nu#mero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, u#nico medio de poder calibrar su nu#mero y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas -- SSTS de 25 de Junio de 1993 , 25 de Septiembre y 2 de Noviembre de 1995 -- y sin contraprestacio#n especulativa de las sustancias adquiridas al efecto -- SSTS de 16 de Junio de 1997 y 15 de Enero de 1998 - '.

Y sobre la base de los referidos presupuestos, aplicando la doctrina expuesta a las concretas circunstancias del caso que examinamos, se constata que la sustancia la sustancia intervenida a Jesús Manuel cabe presumir estuviera preordenada al tra#fico en atencio#n a los motivos que, por el mismo orden expositivo anterior, se concretan en lo siguiente: Jesús Manuel fue reconocido por el médico forense en fecha 15 de noviembre de 2017 (rollo de Sala, prueba pericial ratificada en el acto del juicio oral por el perito Eduardo ), refiriéndole, el acusado, al mismo un consumo de múltiples sustancias tóxicas de manera lúdica, alterna y reiterada los fines de semana. Suele fumar ' 10 porros al día actualmente y consumo iniciado a los 16 años. Cocaína probada a los 17 años experimental y desde que llegó a Barcelona el consumo se ha incrementado siendo semanal pero no diario, lúdico y combinado con el alcohol. Speed, éxtasis y tripis fines de semana alternos. No refiere utilización de vía endovenosa '. Sin embargo, nada alude al consumo MDMA y hay que recordar que portaba el mismo, no siendo consumidor, y por tanto no quedado probado que llevaba la citada sustancia para el autoconsumo.

Asimismo, el acusado reconoció que llevaba la droga, y que invitaba a sus amigos, sin embargo, no ha quedado probado lo que la jurisprudencia exige, y es que el programado consumo compartido sea en lugar cerrado y por un pequeño grupo de drogodependientes perfectamente identificado, pues ha quedado probado que en el presente caso, el acusado se encontraba en una discoteca, en el horario de apertura, nocturno, con la posibilidad de favorecer el consumo a terceros, manifestando el mismo acusado que invitó a amigos (dato corroborado por la testigo Dolores ), sin determinar quiénes ni cuántos.

Pues bien, a la vista de lo anterior, y como ya adelantábamos en el Fundamento Jurídico Primero, por la variedad de la droga (MDMA, anfetamina, cocaína, y hachís), por la preparación en bolsitas, por el dinero fraccionado que se le encontró, y por qué el mismo manifestó que llevaba droga por que invita a los demás, se considera probada su tenencia preordenada al tráfico.

Sin embargo, y como ya adelantábamos también, de las sustancias intervenidas a Carmelo no cabe presumir que su tenencia estuviera perordenada al tráfico, pues aunque llevaba cantidades por encima de las dosis mínimas psicoactivas establecidas en el APNJ 3 de febrero de 2005 (0,01 gr para hachís y 0,02 gr para MDMA), y aunque las mismas también las llevaba escondidas en los genitales para evitar ser encontradas, sin embargo, la escasa cantidad de droga, unido a las manifestaciones de este acusado, en el acto del juicio oral, en cuanto a que es consumidor, siendo capaz de mezclar en una misma noche distintos tipos de droga, a saber fumar porros (el hachís) y tomar MDMA, se considera que la cantidad que portaba, 1,227 gramos de hachís y 0,280 gr+-0,018 gr, y 0,178 gr+-0,006 gr de MDMA, es más propia del autoconsumo que de la tenencia para el tráfico.

En efecto, al médico forense le refirió, que entre sus hábitos tóxicos, se encontraba ' fumador de 6 porros al día desde los 13 años... MDMA en la bebida también dos fines de semana al mes ', así se recoge en el informe de fecha 15 de noviembre de 2017 (rollo de Sala, prueba pericial ratificada en el acto del juicio oral por Eduardo ).

Por último, hay que señalar que las sustancias intervenidas se encuentran incluidas en las listas I (Prohibidas) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971 (para el MDMA); en la lista I y IV de Estupefacientes sometidos a fiscalización internacional según la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, y los tetrahidrocannabioles en la lista II del Convenio de Viena de 1971 (para el Hachís); y en la lista I de estupefacientes sometidos a fiscalización internacional según la Convención Única de 1961 (para la cocaína) y en la lista II de Sustancias Psicotrópicas sometidas a fiscalización internacional de conformidad con el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 (para la anfetamina, speed) (fol. 60-61).

Por todo ello, la conclusión fáctica acogida en los hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio, practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal, es decir en condiciones de inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad, prueba que permite establecer con certeza la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación, desvirtuando así el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Lo que conduce a un pronunciamiento condenatorio, en cuanto a Jesús Manuel , al haber quedado probados los hechos de los que se le acusa.



TERCERO.- DE LA AUTORIA Y PARTICIPACION.

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Jesús Manuel , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



CUARTO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren en el acusado Jesús Manuel circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

En efecto, no se ha practicado prueba alguna que conduzca a tener por probado la concurrencia de la eximente del art. 20.2 del CP , y que indicase que al tiempo de cometer la infracción penal se hallaba en estado de intoxicación plena por el consumo de alcohol y de sustancias estupefacientes. Tampoco se ha practicado prueba alguna que conduzca a tener por probado la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.1 CP , ni la atenuante de los arts. 21.2 y 21.7 del Código Penal .



QUINTO.- DE LA PENA El artículo 368 del Código Penal , castiga el delito que nos ocupa con la pena 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida.

La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, estima adecuado imponer al acusado Jesús Manuel la pena privativa de libertad de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, en la mitad inferior de la pena potencialmente imponible en base al art. 368 del C. Penal . Además se ha de imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (ex art. 56.1.2ª CP ) y multa de 900 EUROS, con trece días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Este Tribunal establece la anterior determinación de la pena atendida la variedad de la droga que se le intervino y el lugar en el que se encontraba para facilitarla a terceros, una discoteca en horas de apertura La multa se considera ajustada al precio de la droga en el mercado. Y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago se entiende proporcionada a la multa impuesta.



SEXTO.- DE LAS COSTAS PROCESALES De conformidad con el artículo 123 del Código Penal procede la condena al pago de las costas causadas.

SEPTIMO.- DEL ABONO DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD De conformidad con el art. 58 del Código Penal habrá de abonarse el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

OCTAVO.- DEL DECOMISO DE LOS EFECTOS INTERVENIDOS De conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos ocupados al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Manuel por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena privativa de libertad de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 EUROS, con trece días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados a los acusados.

Procédase al abono, en su caso, a los acusados el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido con motivo de estos hechos Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS la libre ABSOLUCION de Carmelo de todos los pedimentos deducidos en su contra en la presente causa.

Notifíquese la presente sentencia al Fiscal y a las demás partes, con la advertencia de que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.