Sentencia Penal Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 44/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA
SENTENCIA: 00003/2018
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C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Equipo/usuario: ENB
Modelo: 213100
N.I.G.: 51001 41 2 2017 0005087
ANU RECURSO ANULACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Julia
Procurador/a: D/Dª MARIA AFRICA MELGAR DURAN
Abogado/a: D/Dª DAVID GARCIA ASENJO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE : Ilma. Sra. Doña Rosa María de Castro Martín.
En Ceuta, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, en la causa
arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador MARIA AFRICA MELGAR DURAN,
en representación de Julia , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 187 /2017 del JUZGADO
DE LO PENAL nº: 1; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado
MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
Dª. Rosa María de Castro Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Condenar a Doña Julia , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, a la pena de 3 años y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo.



SEGUNDO.- Imponer a la condenada las costas procesales que hayan podido causarse.



TERCERO.- Se acuerda el comiso de la droga intervenida y la destrucción.

El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad para el cumplimiento de la pena impuesta en esta causa, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: '1.- En el embarque del Puerto de Ceuta, sobre las 15:55 horas del día 13 de agosto de 2017, la acusada, Doña Julia , con N.I.E. NUM000 , fue sorprendido por los agentes de la Guardia Civil cuando pretendía embarcar en el ferry con destino a Algeciras llevando adosados en su cuerpo 295 cápsulas de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un peso neto de 2832, 62 gramos y un índice de THC del 25,05%.

2.- La acusada se encuentra en prisión provisional desde el día 14-8-2017.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, habiéndose deliberado en el día señalado para la vista.

Es de hacer constar que el escrito de recurso se solicitó vista en esta segunda instancia y, acordada, hubo de suspenderse por dos veces, los días 11 y 18 de diciembre de 2017, a solicitud del letrado por la imposibilidad de comparecer ante este Tribunal, habiendo renunciado, mediante Fax remitido el día 19 de diciembre, definitivamente a la vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Julia se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2017 en el PA 187/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Ceuta , en el que resultó condenada a la pena de 3 años y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo y costas del procedimiento.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones, expuestas sucintamente: A) Error en la valoración de la prueba: indebida consideración de la naturaleza como 'resina de hachís' de la sustancia encontrada en el equipaje de mano, por ausencia de garantía de mismidad entre la sustancia intervenida y la sustancia analizada, considerando: 1º. Que no consta que la sustancia entregada fuera la analizada ya que no consta en la documental obrante en autos, documentación de la cadena de custodia de ningún tipo en relación a la sustancia aprehendida, hasta el punto que el funcionario policial que entrega el paquete en el laboratorio es distinto de aquellos que realizaron la intervención, sin conocer si hay terceros en dicha entrega, lugar de custodia, persona que se hizo responsable de la misma, referenciado de cada capsula, recogida y entrega de la sustancia en el INT, por lo que resulta imposible considerar acreditado que la sustancia analizada sea la que le fue encontrada y que ésta sea resina de hachís. Además, en la grabación del juicio se observa que los dos agentes que depusieron manifestaron que correspondía al instructor la elaboración del documento de la cadena de custodia, quien no fue citado como testigo; 2º. En la sentencia se afirma que no se impugnó la cadena de custodia y que por tanto no puede alegarse en juicio, a lo que se oponen ya que al no existir documento materializado de la cadena de custodia, no se puede impugnar lo que no existe; 3º.

Dado que el proceso penal rige el principio acusatorio, corresponde a la acusación la carga de probar tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo que se invoca, sin que pueda supeditar a la impugnación o no por la defensa; 4º. No existe en el atestado ni fotografías de lo decomisado, ni narco-test 'in situ', ni justificante del pesaje ni elemento alguno de acreditación.

B) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, presunción de inocencia, asistencia letrada e indefensión ( art. 24 CE ). 5º. La ausencia de la cadena de custodia y el considerar acreditado la naturaleza ilegal de la sustancia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia y existe una clara indefensión en cuanto a la acreditación de la naturaleza ilegitima de aquello que fue objeto de intervención en la fecha de autos. Respecto al narco-test, no sólo no se realizó sino que no goza de garantía de fiabilidad puesto que no responde a los estándares exigidos, ni se analizaron todas y cada una de las cápsulas obtenidas ya que se trata de una única muestra con la importancia que ello tendría en la determinación del THC; 6º. La utilización como prueba de cargo de las supuestas manifestaciones autoinculpatorias de la hoy apelante, son absolutamente contrarias al derecho fundamental de defensa, asistencia letrada y presunción de inocencia. Tal autoinculpación ha sido negada en el acto del juicio y las declaraciones de los agentes resultan contradictorias entre sí; 7º. En el informe acompañado a las actuaciones no consta el método utilizado para la determinación de la naturaleza de lo que es su objeto, lo que supone inhabilidad como prueba de cargo y una indudable indefensión a la apelante que se ve impedida de poder rebatir los resultados; 8º.- tampoco consta el tipo de báscula utilizada ni la fecha de última calibración por lo que no se garantiza la fiabilidad de la medición.

C) Falta de motivación en relación a la individualización de la pena. 9º. Dadas las circunstancias habría de haberse impuesto la pena en su grado mínimo.

Solicita en su suplico la estimación del recurso con revocación de la resolución impugnada acordando la absolución y, subsidiariamente, que se le condene a una pena de 1 año de prisión con suspensión ordinaria de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 80.2 CP .

El Ministerio Fiscal, en informe del Ilmo. Sr. Puerta Martín, ha impugnado el recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En realidad el largo y reiterativo escrito de recurso viene dirigido, fundamentalmente, a cuestionar la cadena de custodia de la sustancia aprehendida y que portaba la ahora apelante adosada a su cuerpo. No obstante, a pesar del esfuerzo discursivo del letrado apelante, consta en las actuaciones, íntegramente admitidas como documento probatorio mediante Auto de fecha 23 de agosto de 2017, dentro del Atestado policial (folio 14), el acuerdo de remisión mediante oficio de la sustancia aprehendida al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Ceuta y, asimismo, la remisión del informe de análisis de tal servicio (acontecimiento 14 del visor dentro de las actuaciones en el Juzgado de lo Penal), donde consta la cumplimentación del oficio recibido y los resultados del análisis de lo decomisado, esto es, una bolsa de plástico con 295 capsulas ovoidales, con un peso neto de 2.832,62 gr de resina de cannabis, con una riqueza THC del 25.05%, quedando así perfectamente integrada y completada la cadena de custodia.

Tales documentos no fueron impugnados por la defensa, siendo, como bien se dice en la resolución apelada, extemporánea su alegación posterior, por lo que no se trata ahora de intentar argumentar que la acusación no ha acreditado los elementos del tipo, sino que los documentos han sido aceptados sin reserva alguna, haciendo prueba plena sobre su contenido. Tampoco se ha alegado ni acreditado por la defensa en el momento de la incorporación de los documentos y en todo caso, en el acto del juicio, circunstancia alguna que pudieran hacer dudar del contenido y exactitud de los documentos y de la legalidad de la cadena de custodia, ya que, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, la parte apelante se ha limitado a suscitar dudas, insinuaciones y especulaciones con el fin de devaluar una prueba de cargo sobre cuyo contenido y autenticidad no aparecen fisuras que legitimaran ponerla en cuestión .

Procede, en consecuencia, la desestimación de este primer motivo de recurso ya que, como antes se ha indicado, consta acreditado el análisis de lo decomisado, esto es, una bolsa de plástico con 295 capsulas ovoidales, con un peso neto de 2.832,62 gr de resina de cannabis, con una riqueza THC del 25.05%.



TERCERO. - En la segunda alegación, el letrado apelante reitera cuanto ya se ha desestimado en el fundamento anterior respecto a la inexistencia de la cadena de custodia y falta de prueba de la naturaleza de la sustancia aprehendida, su peso y THC, añadiendo que no puede ser utilizada como prueba de cargo la declaración autoinculpatoria de la recurrente que, entendemos, ha de referirse a la practicada en la instrucción judicial de la causa y realizada a presencia judicial y con asistencia de letrado el día 14 de agosto de 2017 (acontecimiento 10 del visor) puesto que en fase policial recogida en el atestado se acogió a su derecho a no declarar, ya que se estaría vulnerando el derecho a la defensa, asistencia letrada y presunción de inocencia.

Sin embargo, la sentencia del Juzgado de lo Penal impugnada es muy clara al determinar y valorar las pruebas en las que se ha basado para su fallo condenatorio, esto es, la declaración exculpatoria de la acusada, las testificales de los agentes que intervinieron en las actuaciones, el informe pericial de análisis de la sustancia intervenida y demás documental obrante en las actuaciones , sin que en ningún momento aluda a ninguna otra declaración que no sea la practicada en el acto del juicio y concluyendo que la interceptación de la droga adosada al cuerpo de la acusada unido a la falta de una explicación mínimamente creíble y corroborada por datos objetivos conduce a tener por probada la pretensión acusatoria .

Siendo así, tal argumento debe decaer y con ello el segundo motivo de recurso.



CUARTO.- En cuanto a la también alegada falta de motivación de la individualización de la pena, argumento basado no precisamente en ello sino en la consideración de que la cantidad de droga incautada apenas supera en 100gr. la clasificación de notoria importancia, la acusada carece de antecedentes penales y no ha sido detenida, debemos traer a colación la muy reciente sentencia del TS, Sala 2ª, de 30 de junio de 2017 , que textualmente dice: (...) en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto; En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.; Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, ninguna de las circunstancias alegadas pueden ser suficientes para modificar la acertada decisión del juzgador de instancia, menos aún en la consideración de que la acusada- apelante llevaba la droga adosada a su propio cuerpo a fin de burlar los controles portuarios y se hacía acompañar de un hijo de corta edad con ánimo de pasar desapercibida, despreciando las circunstancias perjudiciales a las que pudiera haber expuesto al menor.



CUARTO.- A pesar del sentido de esta resolución las costas causadas han de ser declaradas de oficio, al no observarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

- Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Julia contra la sentencia dictada el día 16 de octubre de 2017 en el PA nº 187/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Ceuta , que se confirma íntegramente.

- Se declaran de oficio las costas causadas.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de casación por infracción de ley de acuerdo con lo previsto en el art. 847.1.b) que habrá de prepararse en el plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.