Sentencia Penal Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1880/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.131.00.1-2017/0002035
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1880/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 404/2017
Apelante: D./Dña. Santiago y D./Dña. Anselmo
Procurador D./Dña. JOSE RAMON PEREZ GARCIA y Procurador D./Dña. MARIA JESUS RIVERO
RATON
Letrado D./Dña. GONZALO CANCHO CANDELA y Letrado D./Dña. DANIEL SANTOS GARCIA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 3/2018
ILMAS SRAS.
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª TERESA GARCÍA QUESADA
En Madrid, a once de enero de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 1880/2017,
los recursos de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA JESÚS RIVERO RATÓN,
en nombre y representación de Anselmo , y por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN PÉREZ GARCÍA, en nombre
y representación de Santiago contra sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado
Penal nº 11 de Madrid ; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes, Anselmo y Santiago , a
través de sus representaciones procesales, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación
que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2017 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: ' ÚNICO .- Se declara expresamente probado: los acusados Anselmo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y Santiago , mayor de edad, anteriormente condenado por sentencia firme de fecha 25 de marzo de 2015 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de robo con violencia de 11 meses y 29 días de prisión, que cumplió el 5 de diciembre de 2016, puestos de acuerdo y con intención de conseguir un beneficio injusto, sobre las 13.20 horas del día 8 de julio de 2017, se dirigieron a la peluquería OSORIO de la calle Alfonso XII nº 15 de la localidad de El Escorial, y entraron en ella gritando Santiago , 'esto es un robo, arriba las manos' mientras Anselmo le seguía con una navaja en la mano, quedándose vigilando en la entrada. Tras preguntar Santiago dónde estaba la caja, y que se lo dijeran deprisa, la propietaria del establecimiento Elisa , que en esos momentos estaba atendiendo a una menor, le dijo que cogiera las llaves y lo 'cogiera todo pero que no le hiciera daño a ella ni a las dos clientes que se encontraban allí, indicándole el lugar, de donde éste cogió el móvil de Elisa , un IPhone 6, la caja de propinas, el bolso de ésta que contenía dinero y efectos personales, y abrió la caja registradora, pasándole a Anselmo la bandeja del dinero que éste fue vaciando mientras amenazaba con la navaja en la mano a fin de que Elisa no se moviera. Cuando ya tuvieron los efectos en su poder, y tras decir Santiago 'ni se te ocurra seguirnos. Como nos sigas, vamos a volver', los dos salieron corriendo hacia el túnel de la estación de Renfe y se dirigieron a la parada de taxis de la calle Santa Rosa, donde Anselmo pudo ser retenido, logrando Santiago escapar con el bolso y otros efectos sustraídos en dirección a la Estación de RENFE.

Al siguiente día, 9 de julio de 2017, sería localizado el bolso de Elisa , conteniendo efectos personales y documentación, pero no así su dinero, ni su teléfono, en las vías de tren de la estación de RENFE de El Escorial.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Anselmo y Santiago como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público con empleo de instrumento peligroso, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Santiago y atenuante simple de drogadicción en Anselmo , a la pena de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN a Santiago y CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES a Anselmo , con a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas proporcionales de esta instancia.

Se hace reserva expresa a la entidad aseguradora de la acción de regreso a ejercitar por la vía jurisdiccional correspondiente contra los condenados por las cantidades satisfechas a los perjudicados.

Para el cumplimiento de la prisión impuesta se abonará a los condenados el tiempo sufrido de prisión provisional si no les hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades y, respecto de Santiago , de conformidad con el art. 504.2, último inciso, de la ley procesal penal , se prorroga la prisión provisional hasta la mitad de la condena impuesta en tanto en cuanto esta sentencia no se declare firme.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en primer lugar, recurso de apelación por la representación de D. Anselmo invocando infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE e infracción del art. 242.2 del C.P . en relación con la insuficiencia probatoria y error en la valoración de la prueba, así como existencia de dudas y aplicación del principio in dubio pro reo.

En el recurso se alega que no se ha desarrollado en el juicio prueba suficiente y capaz de probar la existencia de la navaja de 20 centímetros, habiendo, según dicha parte, numerosas contradicciones acerca de la navaja ya que ninguno de los agentes de la autoridad, incluido el policía local que estaba de servicio la vio, ni entre las pertenencias del recurrente ni en su mano, ni estaba en la peluquería, ni la tiró el recurrente mientras huía, teniendo en cuenta que el policía local afirma que no le perdió de vista en ningún momento.

Los otros policías locales y los guardias civiles tampoco vieron la navaja.

En cuanto a la denunciante se afirma que primero manifestó que vio que la navaja la tenía Anselmo abierta en la mano cuando entró en la peluquería y luego que la exhibió cuando estaba en la caja, sin que tampoco explique con claridad qué hizo el recurrente con la navaja ni haya sabido explicar el tamaño y forma de la navaja, existiendo a su entender serias dudas de que una navaja de 20 centímetros no aparezca ni entre los efectos del acusado ni en la peluquería ni se le haya visto tirarla. Se alega que la denunciante en el folio 3 dijo haber sido amenazada con la navaja y en el juicio lo negó.

Por ello se entiende que existen demasiadas dudas en las pruebas practicadas respecto de la navaja lo que es incompatible con la condena por el art. 242.3 del C.P ., añadiendo que en la sentencia se refiere siempre al art. 242.2 y no 242.3 del C.P ..

En cuanto a la atenuante del art. 21.2 del C.P . reconocida en la sentencia, no se acompaña según el recurrente de una reducción de la pena, debiendo imponer en el presente caso a su entender la pena de tres años y seis meses en aplicación del art. 66.1.1º del C.P ..

Por los mismos motivos relativos a la prueba sobre la navaja se alega existencia de dudas y en consecuencia que debe aplicarse el principio in dubio pro reo.

También se formula recurso de apelación por la representación de D. Santiago por entender que existe error en la apreciación de la prueba ya que según dicha parte no existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Se considera en primer lugar que existen dudas sobre la identidad de las personas que cometieron el robo, no habiendo declarado los investigados en el juicio y por aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, deben ser absueltos.

En segundo lugar, para el caso de considerar que los hechos están probados, se recurre la no aplicación a Santiago de la atenuante de drogadicción porque no acudió al Médico Forense cuando fue citado por no saber que era para conocer si era o no drogodependiente y la testigo Elisa afirmó que los autores del hecho estaban drogados. Por otra parte ambos investigados en sus declaraciones manifestaron repetidamente que actuaban bajo el influjo de drogas.

A lo anterior se añade que los dos acusados actuaron juntos pero no de común acuerdo, porque ambos estaban drogados, considerando que si se reconoce a Anselmo la atenuante de drogadicción no se explica cómo se puede actuar de común acuerdo con el mismo. Si además ambos autores están drogados dicho acuerdo es todavía más difícil y se mantiene que no pudo existir éste y que en todo caso Santiago desconocía que su compañero llevaba una navaja y no actuó de manera violenta o intimidante por lo que se considera que no se le puede aplicar la agravante de actuar con objeto peligroso y a lo sumo sería un robo con violencia o en su caso un simple hurto.



SEGUNDO.- Para la resoluciones de los motivos vertidos en ambos recursos hay que partir de que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.



TERCERO.- Partiendo de lo anterior, y en respuesta en primer lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Anselmo hay que decir que el Juzgador en el fundamento de derecho segundo de la sentencia expresa claramente que los hechos relatados son constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas en establecimiento abierto al público y con empleo de instrumento peligroso de los arts. 237 y 242.2 y 3 del C.P . y si en algún momento se hace referencia en la sentencia al art. 242.2 es en relación con el uso de arma o instrumento peligroso y porque la Jurisprudencia que se cita en relación con ello es anterior a la modificación del art. 242 por LO 5/2010 de 22 de junio , cuando en el precepto se recogía el uso de elemento peligroso en el párrafo segundo y no en el tercero, sin que ello obste a que en la sentencia quede absolutamente claro que la condena incluye el tipo agravado de utilización de elemento peligroso y así se recoge expresamente en el fallo.

En lo relativo a la prueba sobre el uso de la navaja, este Tribunal comparte la valoración que al respecto realiza el Juzgador, puesto que la declaración de la testigo sobre ello es absolutamente creíble manteniendo que el recurrente llevaba una navaja abierta en la mano, exponiendo en el acto del juicio el tamaño que recuerda que tenía, así como que no recuerda el color del mango, y reconociendo que ninguno de los autores la intimidó directamente con ella, poniéndosela ni a ella ni a las otras personas que estaban en la peluquería en ninguna parte de su cuerpo, pero que asegurando el recurrente la mostraba en la mano mientras cogía el dinero de la caja. Esta actitud es suficientemente intimidatoria y merecedora del uso de la agravante, puesto implicaba la posibilidad de usar dicho objeto peligroso ante una supuesta resistencia por parte de las víctimas, y fue tan efectivo su uso que la propia testigo les dijo a los autores del hecho que cogieran todo lo que quisieran pero que no les hicieran nada y así lo hicieron ellos, llevándose no sólo el dinero de la caja sino también el propio bolso de la denunciante con el teléfono móvil de la misma, dinero y efectos personales.

Es cierto que a Anselmo , que era quien, según la testigo, llevaba la navaja, no le fue intervenida la misma pese a ser detenido al poco de suceder los hechos, pero también lo es que, pese a lo que se mantiene, pudo deshacerse de la misma bien arrojándola antes de que les viera corriendo el policía local fuera de servicio, o bien porque la hubiera introducido en el propio bolso de la perjudicada que, hay que recordar, se llevó Santiago . El que la navaja no fuera hallada en poder de Anselmo no desvirtúa por ello la credibilidad del testimonio de la perjudicada sobre su uso, y en consecuencia se comparte el criterio del juez a quo respecto de que dicho uso queda acreditado, desestimándose por ello las alegaciones vertidas en el recurso al respecto.

En cuanto a la pena impuesta a Anselmo , condenado por lo tanto por un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de instrumento peligroso y con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 242.2 del C.P . al haberse cometido el robo en establecimiento abierto al público debe imponerse la pena de tres años y seis meses a 5 años, pero dentro de ella, al aplicarse el párrafo tercero del art. 242 por uso de elemento peligroso la pena tiene que imponerse en la mitad superior por lo que la extensión a imponer iría de 4 años, 3 meses y un día a 5 años.

Dentro de la misma y en aplicación del art. 66.1.1º del C.P . debe imponerse en la mitad inferior al concurrir una atenuante simple de drogadicción por lo que la pena impuesta a Anselmo de 4 años y cuatro meses, muy próxima al mínimo legal, es absolutamente ajustada y proporcional, desestimándose también dicha alegación, y, en consecuencia el recurso formulado por la representación de D. Anselmo .



CUARTO.- Igualmente se alega error en la apreciación de la prueba en el recurso interpuesto por la representación de D. Santiago debiendo responderse en primer lugar al mismo que, obviamente, el que los acusados en el acto del juicio oral ejerciendo el derecho tienen a ello, decidan no prestar declaración no implica que su participación en los hechos no pueda quedar acreditada por el resto de las pruebas practicadas. No se exponen en el recurso qué dudas entiende la parte recurrente que existen en relación con la identidad de los autores del hecho, compartiendo la Sala la valoración que realiza el Juzgador respecto de la prueba de la autoría de ambos acusados, en cuanto que D. Santiago fue visto por el policía fuera de servicio cuando huía corriendo con Anselmo al poco de salir del establecimiento, reconociendo el agente al testigo fotográficamente y ratificando ese reconocimiento en el acto del juicio oral el mismo, al tiempo que muestra en su declaración su total seguridad de que Santiago participó en los hechos, como igualmente la muestra la propietaria del establecimiento y víctima del robo que pudo ver a los autores del hecho.

En relación con la atenuante de drogadicción que no le es reconocida a Santiago en la sentencia recurrida hay que partir de que la carga de la prueba relativa a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal le corresponde a la parte que alega su concurrencia y en este caso se comparte con el Juzgador que no puede ser suficiente para acreditar la drogadicción del recurrente y la influencia de la misma en los hechos enjuiciados que la testigo, víctima de los mismos, mantenga que los autores del hecho estaban drogados, sin que se haya propuesto ni en consecuencia practicado prueba alguna para acreditar la presunta drogadicción del citado recurrente, el cual ni siquiera declaró al respecto en el acto del juicio oral, no siendo tampoco suficiente para acreditar tal atenuante que en la fase de instrucción afirmara que es drogodependiente, sin acreditarlo.

Finalmente es evidente que la apreciación de una circunstancia atenuante de drogadicción a Anselmo no excluye, en modo alguno que resulte probado que los autores del hecho actuaron de manera conjunta y de común acuerdo, puesto que no se entiende concurrente una circunstancia eximente, y que por lo tanto el uso del instrumento peligroso que uno de ellos exhibía debe de aplicarse para ambos puesto que los dos se beneficiaron de la mayor intimidación que ello implica, consiguiendo precisamente Santiago marcharse con los efectos sustraídos de esta manera, estimándose por ello correcta la calificación jurídica de los hechos que efectúa el Juzgador, y desestimándose igualmente el recurso formulado por la representación de D. Santiago .

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose el recurso interpuesto contra la misma.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Anselmo y de D. Santiago contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, de fecha 8 de noviembre de 2017, en Juicio Oral nº 404/17 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim , por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.