Sentencia Penal Nº 3/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 66/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00003/2018
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 213050
N.I.G.: 30016 43 2 2014 0000715
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000066 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Demetrio
Procurador/a: D/Dª MARIA MAGDALENA FAZ LEAL
Abogado/a: D/Dª MARIA DEL MAR FLORENCIANO CONESA
Recurrido: Lorenza
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO Nº 66/2017
SENTENCIA Nº. 3
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a nueve de enero de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo
Penal número Tres de DIRECCION000 , seguida en el mismo como Juicio Oral número 78 de 2017, antes
Procedimiento Abreviado número 32/2015 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de DIRECCION000 -
Rollo número 66/2017-, por el delito de impago de pensiones, contra Don Demetrio , representado por la

Procuradora Doña Magdalena Faz Leal y defendido por la Letrada Doña María del Mar Florenciano Conesa,
siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelados Doña Lorenza , acusación
particular, representada por la Procuradora doña María del Mar Posadas Molina y asistida por la Letrada Doña
Lucía Cobacho García, y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel
Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Tres de DIRECCION000 , con fecha 13 de julio de 2017, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Demetrio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

El 1-6-07 en los autos de divorcio consensual 165/07 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia N º 6 de DIRECCION000 donde se establecía la obligación del acusado de abonar mensualmente la cantidad de 400 euros de alimentos por el hijo menor habido con Lorenza .

A través del procedimiento de ejecución de título judicial 1241/09 seguido ante dicho Juzgado se acordó el embargo de la nómina del acusado con el objeto de asegurar las pensiones presentes y futuras en cuantía de 419,73 euros y posteriormente se acordó el embargo del salario del acusado para cubrir los retrasos, a razón de 350 euros al mes.

Durante el año 2010 se embargó el salario del acusado por el importe de 419,73 euros correspondiente a la pensión de alimentos vigente en tal fecha. Posteriormente en el año de 2011 cesan dichos embargos hasta septiembre donde comienzan a embargarse la cantidad de 350 euros mensuales acordado judicialmente para cubrir los atrasos, situación que se mantiene hasta 2015, año en el que a partir de septiembre se vuelve a embargar el salario por el importe de las pensiones presentes y futuras por importe de 453,68 euros.

Desde febrero de 2011 hasta agosto de 2015 el acusado, teniendo conocimiento de la obligación de pagar alimentos impuesta judicialmente y teniendo plena capacidad económica para ello, no ha satisfecho ni voluntariamente ni por vía de apremio -mediante embargo de salario-las pensiones de alimentos devengadas en dicho periodo, de lo cual era conocedor'.



SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a Demetrio como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar a Lorenza en la cantidad de 24.907 euros correspondiente a la pensión de alimentos devengada y no satisfecha desde febrero de 2011 hasta agosto de 2015'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Magdalena Faz Leal, en nombre y representación de Demetrio , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 66/2017, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Demetrio , como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en los artículos 227 y 228 del Código Penal , el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación interesando el dictado de una nueva sentencia por la que se le absuelva libremente, alegando, en síntesis, infracción del artículo 25 de la Constitución Española , toda vez, según entiende, que al haberse acordado ya en vía civil la ejecución de las pensiones impagadas, una segunda sentencia condenatoria por los mismos hechos en la vía penal vulnera tal precepto constitucional (principio 'non bis in ídem'), y error en la valoración de la prueba, aduciendo que, por el aseguramiento de las pensiones en aquella previa vía, no es posible estimar el incumplimiento de la obligación y que, en todo caso, faltaría el elemento culpabilístico, al no existir dolo o voluntariedad en los impagos.



SEGUNDO.- Pues bien, el primer motivo no puede prosperar, ya que no cabe apreciar la alegada vulneración del artículo 25 de la Constitución Española o, como también se señala en el recurso, del principio 'non bis in ídem'. Con acertado criterio -además con cita de dos sentencias de esta misma Sección-, rechaza tal vulneración la sentencia apelada en el segundo de sus fundamentos jurídicos (penúltimo párrafo).

Abundando al respecto, impidiendo tal principio, en su vertiente material o sustantiva, la doble sanción por los mismos hechos, cuando concurra la conocida triple identidad de sujeto, hechos y fundamento (v. STS 849/2013, de 12 de noviembre , y del TC 91/2008, de 21 de julio ), en el presente caso, el procedimiento civil sobre el que el recurrente sustenta su aplicación carece de naturaleza punitiva o sancionatoria, lo que impide apreciar la vulneración interesada.

Además, tampoco la vertiente formal o procedimental (proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, lo que implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada -v. las citadas sentencias del TS 849/2013 y del TC 91/2008-), del mismo principio puede ser considerada, toda vez que siempre sería preferente la jurisdicción penal.

Es por ello que, como también se apunta en las referidas sentencias de esta Sección recogidas en la apelada, la existencia de dicha ejecución civil en nada afecta a la responsabilidad declarada en esta causa, máxime cuando, como, asimismo, acertadamente considera la Juzgadora 'a quo', no sólo no se acredita que la misma haya resultado eficaz para el cobro íntegro de lo adeudado, correspondiente al periodo comprendido entre febrero de 2011 hasta agosto de 2015, sino que ha quedado probada su ineficacia, tal y como se describe en el relato de hechos probados. Evidentemente, en ningún caso procedería cobrar por duplicado la cantidad adeudada, pero, se insiste, nada impide acudir a la vía penal para determinar si la conducta es constitutiva de ilícito penal y, en su caso, imponer la pena correspondiente, al margen de la reclamación que de forma colateral se haya efectuado en la jurisdicción civil, lo que permite el ejercicio de ambas acciones de forma simultánea con la única limitación a la que se ha hecho referencia, coordinando la ejecución civil con la ejecución penal y sin perjuicio de que en ésta también el condenado pueda excepcionar el pago total o parcial de la indemnización a cuyo pago es condenado.



TERCERO.- La misma suerte ha de correr el otro motivo del recurso.

Este mismo Tribunal, en repetidas ocasiones, ha señalado que el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227 del Código Penal , requiere no solo la obligación de pago de una prestación económica de las expresadas en dicho precepto, impuestas en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, y el impago en los plazos señalados, sino también la concurrencia de un dolo especifico, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

En este caso, el recurrente, además volviendo sobre la vulneración del principio 'non bis in ídem', se ampara en el aseguramiento, mediante el embargo de la parte correspondiente de su nómina decretado por el Juzgado de Familia, de las pensiones por cuyo impago ha sido condenado, de manera que ' si bien pueden haber cantidades atrasadas, ello es debido a que el Juzgado de Instancia o la representación procesal de la denunciante no han actuado de forma debida ' (sic), para negar el incumplimiento o que éste fuera doloso, al no existir la voluntariedad en el impago.

Sin embargo, no yerra la Juzgadora de instancia cuando en su sentencia declara probado que ' Desde febrero de 2011 hasta agosto de 2015 el acusado, teniendo conocimiento de la obligación de pagar alimentos impuesta judicialmente y teniendo plena capacidad económica para ello, no ha satisfecho ni voluntariamente ni por vía de apremio -mediante embargo de salario-las pensiones de alimentos devengadas en dicho periodo, de lo cual era conocedor '. Con meridiana claridad expone en sus fundamentos que ' desde septiembre de 2011 lo que se retenía al acusado en el procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 eran las pensiones pasadas (pensiones devengadas y no satisfechas desde mayo de 2007 a diciembre de 2009) ' y cómo concluye que ' el acusado sabía que no se le estaban pagando las pensiones en curso ', en un razonamiento que rebosa coherencia y racionalidad, destacando, con precisión, que el acusado no podía desconocer que la empresa no le retuviera cantidad alguna o que se le retuviera sólo una cantidad por los atrasos -no la correspondiente a la pensión en curso- y pretendió hacer valer un supuesto acuerdo con la madre -pago íntegro de la hipoteca a cambio de no abonar la pensión- que no sustentó más que en su propia palabra (' no se acredita ni documentalmente ni por medio de la testifical de Lorenza a la que no le pregunta sobre esta cuestión '). Y, enlazando con todo ello con la demostrada capacidad económica del ahora recurrente para hacer frente al pago de las pensiones, llega a la razonable conclusión de que ' es evidente que el comportamiento del acusado debe reputarse doloso '.

Tales conclusiones han de ser refrendadas en esta alzada, siendo inadmisible el intento del recurrente de ampararse en que, según el mismo, ' el Juzgado de Instancia o la representación procesal de la denunciante no han actuado de forma debida ', habida cuenta que en el delito de impago de prestaciones económicas establecidas judicialmente que se tipifica en el mencionado precepto no se sanciona en razón a una actividad rebelde ante la decisión judicial en cuanto tal, sino en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por la vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo; vulneración de derecho subjetivo que, por la importancia de éste y su afectación a bienes jurídicos básicos como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes más allegados, y en especial, de los hijos menores de edad, es merecedor de sanción penal ( SS de las Audiencias Provinciales de La Palmas de 30 de abril de 1997 , de Huelva de 19 de junio de 2001 y de Girona de 19 de marzo de 2014 ). O, como también dice la sentencia apelada, ' siendo su obligación -la del acusado- asegurarse del pago de cada mensualidad puesto que es el quien resulta obligado a pagar tal pensión '. En definitiva, el referido embargo no diluye el dolo del acusado, que tiene ingresos y no paga voluntariamente.



CUARTO.- Procede por todo ello, junto con lo razonado por la Juzgadora 'a quo', la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Magdalena Faz Leal, en nombre y representación de Demetrio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de DIRECCION000 en el Juicio Oral número 78 de 2017, antes Procedimiento Abreviado número 32/2015 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de DIRECCION000 , de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 13 de julio de 2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, número 66/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.